الجزء السادس
[تتمة القول فی الخیار]
[تتمة القول فی أقسام الخیار]
[تتمة القول فی خیار العیب]
بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِیمِ
الحمد للّٰه ربّ العالمین، و الصلاة و السلام على محمّدٍ و آله الطاهرین، و لعنة اللّٰه على أعدائهم أجمعین إلى یوم الدین.
فی الشروط التی یقع علیها العقد و شروط صحّتها و ما یترتّب على صحیحها و فاسدها(یعنی نتیجه شرط صحیح و فاسد چیست. آیا شرط فاسد عقد را هم فاسد می کند یا نه.)
الشرط یطلق فی العرف على معنیین:
شرط در دو عرف دو معنا دارد.
أحدهما: المعنى الحدثی،(معنای حدثی یعنی همان معنای مصدری)
و هو بهذا المعنى مصدر «شَرَطَ»، فهو شارطٌ للأمر الفلانی(یعنی فلان امر نه امر فلان شخص)، و ذلک الأمر مشروطٌ، و فلانٌ مشروط له أو علیه.
و فی القاموس: «أنّه إلزام الشی‌ء و التزامه فی البیع و غیره» «2» و ظاهره کون استعماله فی الإلزام الابتدائی مجازاً أو غیر صحیح.
لکن لا إشکال فی صحّته، لوقوعه فی الأخبار کثیراً، مثل:
قوله صلّى اللّٰه علیه و آله و سلم فی حکایة بیع بریرة: إنّ «قضاء اللّٰه أحقّ، و شرطه أوثق، و الولاء لمن أعتق» «3».
و قول أمیر المؤمنین صلوات اللّٰه علیه فی الردّ على مشترط عدم التزوّج
بامرأةٍ أُخرى فی النکاح: إنّ «شرط اللّٰه قبل شرطکم» «1».
و قوله: «ما الشرط فی الحیوان؟ قال: ثلاثة أیّامٍ للمشتری. قلت: و فی غیره؟ قال: هما بالخیار حتّى یفترقا» «2».
و قد أُطلق على النذر أو العهد أو الوعد فی بعض أخبار الشرط فی النکاح «3». و [قد اعترف «4»] فی الحدائق: بأنّ إطلاق الشرط على البیع کثیرٌ فی الأخبار «5».
و أمّا دعوى کونه مجازاً، فیدفعها مضافاً إلى أولویّة الاشتراک المعنوی، و إلى أنّ المتبادر من قوله: «شَرَطَ على نفسه کذا» لیس إلّا مجرّد الإلزام «6» استدلالُ الإمام علیه السلام بالنبویّ: «المؤمنون عند شروطهم» «7» فیما تقدّم من الخبر الذی أُطلق فیه الشرط على النذر أو العهد.
و مع ذلک فلا حجّة فیما فی القاموس مع تفرّده به، و لعلّه لم یلتفت إلى الاستعمالات التی ذکرناها، و إلّا لذکرها و لو بعنوانٍ یشعر بمجازیّتها.
ثمّ قد یتجوّز فی لفظ «الشرط» بهذا المعنى فیطلق على نفس المشروط، کالخلق بمعنى المخلوق، فیراد به ما یلزمه الإنسان على نفسه.
الثانی: ما یلزم من عدمه العدم من دون ملاحظة أنّه یلزم من وجوده الوجود أو لا، و هو بهذا المعنى اسمٌ جامدٌ لا مصدرٌ، فلیس فعلًا لأحدٍ «1»، و اشتقاق «المشروط» منه لیس على الأصل ک «الشارط» و لذا لیسا بمتضایفین فی الفعل و الانفعال، بل «الشارط» هو الجاعل و «المشروط» هو ما جعل له الشرط، ک «المسبّب» بالکسر و الفتح المشتقّین من «السبب».
فعُلم من ذلک: أنّ «الشرط» فی المعنیین نظیر «الأمر» بمعنى المصدر و بمعنى «الشی‌ء».(مانند امر که معنی مصدری امر کردن و معنی شیء را داشت، شرط هم دو معنی دارد.)
و أمّا استعماله فی ألسنة النحاة على الجملة الواقعة عقیب أدوات الشرط
فهو اصطلاحٌ خاصٌّ مأخوذٌ من إفادة تلک الجملة لکون مضمونها شرطاً بالمعنى الثانی(معنی نزد نحویون خود معنای دوم نیست بلکه از آن اخذ شده است.)، کما أنّ استعماله فی ألسنة أهل المعقول و الأُصول فی «ما یلزم من عدمه العدم و لا یلزم من وجوده الوجود» مأخوذٌ من ذلک المعنى(معنای نزد اهل معقول و اصولیون نیز معنای دوم نیست، بلکه از آن اخذ شده است)، إلّا أنّه أُضیف إلیه ما ذکر فی اصطلاحهم مقابلًا للسبب.
فقد تلخّص ممّا ذکرنا: أنّ للشرط معنیین عرفیّین، و آخرین اصطلاحیّین لا یحمل علیهما الإطلاقات العرفیّة(خلاصه بحث اینکه شرط دو معنای دو عرفی و دو معنای اصطلاحی دارد که دو معنای اصطلاحی از معنای عرفی دوم اخذ شده شده است.)، بل هی مردّدة بین الأُولیین، فإن قامت قرینةٌ على إرادة المصدر تعیّن الأوّل، أو على إرادة الجامد تعیّن الثانی، و إلّا حصل الإجمال.(این ویژگی مشترک لفظی است که نیاز به قرینه دارد و الا معنا مجمل می شود.)
و ظهر أیضاً: أنّ المراد ب «الشرط» فی قولهم صلوات اللّٰه علیهم: «المؤمنون عند شروطهم» «1» هو الشرط باعتبار کونه مصدراً، إمّا مستعملًا فی معناه أعنی إلزاماتهم على أنفسهم و إمّا مستعملًا بمعنى ملتزماتهم، و إمّا بمعنى جعل الشی‌ء شرطاً بالمعنى الثانی بمعنى التزام عدم شی‌ءٍ عند عدم آخر؛ و سیجی‌ء الکلام فی ذلک «2».
و أمّا الشرط فی قوله: «ما الشرط فی الحیوان؟ قال: ثلاثة أیّام للمشتری، قلت: و ما الشرط فی غیره؟ قال: البیّعان بالخیار حتّى یفترقا» «3»، و قوله: «الشرط فی الحیوان ثلاثة أیّام للمشتری اشترط أو لم یشترط» «4» فیحتمل أن یراد به ما قرّره الشارع و ألزمه على المتبایعین أو أحدهما: من التسلّط على الفسخ، فیکون مصدراً بمعنى المفعول، فیکون المراد به نفس الخیار المحدود من الشارع. و یحتمل أن یراد به الحکم الشرعی المقرّر، و هو ثبوت الخیار، و على کلِّ تقدیرٍ ففی الإخبار عنه حینئذٍ بقوله: «ثلاثة أیّام» مسامحةٌ.
نعم، فی بعض الأخبار: «فی الحیوان کلّه شرط ثلاثة أیّام» «5» و لا یخفى توقّفه على التوجیه.
[مسألة] «1» فی شروط صحّة الشرط
و هی أُمورٌ قد وقع الکلام أو الخلاف فیها:
أحدها: أن یکون داخلًا تحت قدرة المکلّف،(اولین شرط صحّت عقد این است که تحت قدرت مکلف باشد). در این مورد شیخ ابتدا به این مطلب می پردازد که چون فقها ناظر به فهم عقلاء بحث کرده اند، منظورشان از داخل قدرت بودن و داخل قدرت نبودن اصلاً امور معجزه آسا نیست.
فیخرج ما لا یقدر العاقد على تسلیمه إلى صاحبه، سواء کان صفةً لا یقدر العاقد على تسلیم العین موصوفاً بها، مثل صیرورة الزرع سنبلًا، و کون الأمة و الدابّة تحمل فی المستقبل أو تلد کذا. أو کان عملًا، کجعل الزرع سنبلًا و البُسْر تمراً، کما مثّل به فی القواعد «2».
لکن الظاهر أنّ المراد به جعل اللّٰه الزرع و البُسْر سنبلًا و تمراً، و الغرض الاحتراز عن اشتراط فعل غیر العاقد ممّا لا یکون تحت قدرته کأفعال اللّٰه سبحانه، لا عن اشتراط حدوث فعلٍ محالٍ من المشروط علیه؛ لأنّ الإلزام و الالتزام بمباشرة فعلٍ ممتنعٍ عقلًا أو عادةً ممّا لا یرتکبه العقلاء، و الاحتراز عن مثل الجمع بین الضدّین أو الطیران فی الهواء ممّا لا یرتکبه العقلاء. و الإتیان بالقید المخرِج لذلک
و الحکم علیه بعدم الجواز و الصحّة بعیدٌ عن شأن الفقهاء(که درباره معجزه و مانند آن و صحّت شرط درباره آن بحث کرده باشند.)؛ و لذا لم یتعرّضوا لمثل ذلک فی باب الإجارة و الجعالة(چون در باب اجاره و جعاله بحث درباره فعل غیر است و اگر جایی می خواستند از اعمال معجزه وار و صحّت یا عدم صحّت شرط درباره آن بحث کنند باید آنجا بحث می کردند، و حال آنکه بحث نکرده اند)، مع أنّ اشتراط کون الفعل سائغاً یغنی عن اشتراط القدرة.
نعم، اشتراط تحقّق فعل الغیر، الخارج عن اختیار المتعاقدین، المحتمل وقوعه فی المستقبل، و ارتباط العقد به بحیث یکون التراضی منوطاً به و واقعاً علیه أمرٌ صحیحٌ عند العقلاء مطلوبٌ لهم، بل أولى بالاشتراط من الوصف الخالی الغیر المعلوم تحقّقه، ککون العبد کاتباً، أو الحیوان حاملًا، و الغرض الاحتراز عن ذلک.
و یدلّ على ما ذکرنا(اینکه منظور فقها امور معجزه گونه نیست) تعبیر أکثرهم ب «بلوغ(می گویند رسیدن نه رساندن، چون رساندن خارج از قدرت ماست) الزرع و البُسْر سنبلًا و تمراً» «1»، أو ل «صیرورتهما «2» کذلک»، و تمثیلهم لغیر المقدور ب «انعقاد الثمرة و إیناعها»، و «حمل الدابّة فیما بعدُ»، و «وضع الحامل فی وقت کذا»، و غیر ذلک.
و قال فی القواعد: یجوز اشتراط ما یدخل تحت القدرة: من منافع البائع دون غیره، ک «جعل الزرع سنبلًا و البُسْر تمراً» «3». قال الشهید رحمه اللّٰه فی محکیّ حواشیه على القواعد: إنّ المراد جعل اللّٰه الزرع سنبلًا و البُسْر تمراً، لأنّا إنّما نفرض ما یجوز أن یتوهّمه عاقلٌ؛ لامتناع ذلک من غیر الإله جلّت عظمته انتهى «4».
لکن قال فی الشرائع: و لا یجوز اشتراط ما لا یدخل فی مقدوره، کبیع الزرع على أن یجعله(اینجا چرا یجعله فرموده اند؟ باید به آنچه گفته شد حمل کنیم یعنی خداوند متعال جعل می کند، ما ملتزم می شویم به زمینه سازی و فراهم کردن مقدمات) سنبلًا و الرطب على أن یجعله تمراً، انتهى «1». و نحوها عبارة التذکرة «2».
لکن لا بدّ من إرجاعها إلى ما ذکر؛ إذ لا یتصوّر القصد من العاقل إلى الإلزام و الالتزام بهذا الممتنع العقلی، اللهمّ إلّا أن یراد إعمال مقدّمات الجعل على وجهٍ توصل إلیه مع التزام الإیصال، فأسند الجعل إلى نفسه بهذا الاعتبار، فافهم.
و کیف کان، فالوجه فی اشتراط الشرط المذکور مضافاً إلى عدم الخلاف فیه عدم القدرة على تسلیمه، بل و لا على تسلیم المبیع إذا أُخذ متّصفاً به؛ لأنّ تحقّق مثل هذا الشرط بضربٍ من الاتّفاق، و لا یناط بإرادة المشروط علیه، فیلزم الغرر فی العقد، لارتباطه بما لا وثوق بتحقّقه؛ و لذا نفى الخلاف فی الغنیة عن بطلان العقد باشتراط هذا الشرط استناداً إلى عدم القدرة على تسلیم المبیع «3»، کما یظهر بالتأمّل فی آخر کلامه فی هذه المسألة.
و لا ینقض ما ذکرنا بما لو اشترط وصفاً حالیّا لا یعلم تحقّقه فی المبیع «4»، کاشتراط کونه کاتباً بالفعل أو حاملًا؛ للفرق بینهما بعد الإجماع-: بأنّ التزام وجود الصفة فی الحال بناءٌ على وجود الوصف الحالی و لو لم یعلما به، فاشتراط کتابة العبد المعیّن الخارجی بمنزلة
توصیفه بها، و بهذا المقدار یرتفع الغرر، بخلاف ما سیتحقّق فی المستقبل، فإنّ الارتباط به لا یدلّ على البناء على تحقّقه.
و قد صرّح العلّامة فیما حکی عنه ببطلان اشتراط أن تکون الأمة تحمل فی المستقبل؛ لأنّه غرر «1» «2». خلافاً للمحکیّ عن الشیخ و القاضی، فحکما بلزوم العقد مع تحقّق الحمل، و بجواز الفسخ إذا لم یتحقّق «3»، و ظاهرهما کما استفاده فی الدروس «4» تزلزل العقد باشتراط مجهول التحقّق، فیتحقّق الخلاف فی مسألة اعتبار القدرة فی صحّة الشرط. و یمکن توجیه فتوى الشیخ «5» بإرجاع اشتراط الحمل فی المستقبل إلى اشتراط صفةٍ حالیّةٍ موجبةٍ للحمل، فعدمه کاشفٌ عن فقدها. و هذا الشرط و إن کان للتأمّل فی صحّته مجالٌ، إلّا أنّ إرادة هذا المعنى یُخرج اعتبارَ کون الشرط ممّا یدخل تحت القدرة عن الخلاف.
ثمّ إنّ عدم القدرة على الشرط: تارةً لعدم مدخلیّته فیه أصلًا کاشتراط أنّ الحامل تضع فی شهر کذا، و أُخرى لعدم استقلاله فیه کاشتراط بیع المبیع من زیدٍ، فإنّ المقدور هو الإیجاب فقط لا العقد المرکّب، فإن أراد اشتراط المرکّب، فالظاهر دخوله فی اشتراط غیر
المقدور. إلّا أنّ العلّامة قدّس سرّه فی التذکرة بعد جزمه بصحّة اشتراط بیعه على زیدٍ قال: لو اشترط بیعه على زیدٍ فامتنع زیدٌ من شرائه احتُمل ثبوت الخیار بین الفسخ و الإمضاء و العدم؛ إذ تقدیره: بعه على زیدٍ إن اشتراه «1»، انتهى.
و لا أعرف وجهاً للاحتمال الأوّل؛ إذ على تقدیر إرادة اشتراط الإیجاب فقط قد حصل الشرط، و على تقدیر إرادة اشتراط المجموع المرکّب ینبغی البطلان، إلّا أن یحمل على صورة الوثوق بالاشتراء، فاشتراط النتیجة بناءٌ على حصولها بمجرّد الإیجاب، فاتّفاق امتناعه من الشراء بمنزلة تعذّر الشرط، و علیه یحمل قوله فی التذکرة: و لو اشترط على البائع إقامة کفیلٍ على العهدة فلم یوجد أو امتنع المعیّن ثبت للمشتری الخیار، انتهى.
و من أفراد غیر المقدور: ما لو شرط حصول غایةٍ متوقّفةٍ شرعاً على سببٍ خاصٍّ، بحیث یعلم من الشرع عدم حصولها بنفس الاشتراط، کاشتراط کون امرأةٍ زوجةً أو الزوجة مطلّقةً من غیر أن یراد من ذلک إیجاد الأسباب. أمّا لو أراد إیجاد الأسباب أو کان الشرط ممّا یکفی فی تحقّقه نفس الاشتراط فلا إشکال. و لو شکّ فی حصوله بنفس الاشتراط کملکیّة عینٍ خاصّة فسیأتی الکلام فیه فی حکم الشرط.
الثانی: أن یکون الشرط سائغاً فی نفسه،
فلا یجوز اشتراط جعل العِنَب خمراً و نحوه من المحرّمات؛ لعدم نفوذ الالتزام بالمحرّم.
و یدلّ علیه ما سیجی‌ء من قوله علیه السلام: «المؤمنون عند شروطهم
إلّا شرطاً أحلّ حراماً أو حرّم حلالًا» «1» فإنّ المشروط «2» إذا کان محرّماً کان اشتراطه و الالتزام به إحلالًا للحرام، و هذا واضحٌ لا إشکال فیه.
الثالث: أن یکون ممّا فیه غرضٌ معتدٌّ به عند العقلاء نوعاً، أو بالنظر إلى خصوص المشروط له،
و مثّل له فی الدروس باشتراط جهل العبد بالعبادات «3».
و قد صرّح جماعةٌ «4»: بأنّ اشتراط الکیل أو الوزن بمکیالٍ معیّنٍ أو میزانٍ معیّنٍ من أفراد المتعارف لغوٌ، سواء فی السلم و غیره، و فی التذکرة: لو شرط ما لا غرض للعقلاء فیه و لا یزید به المالیّة، فإنّه لغوٌ لا یوجب الخیار «5». و الوجه فی ذلک: أنّ مثل ذلک لا یُعدّ حقّا للمشروط له حتّى یتضرّر بتعذّره فیثبت له الخیار، أو یعتنی به الشارع فیوجب «6» الوفاء به و یکون ترکه ظلماً «7»، و لو شکّ فی تعلّق غرضٍ
صحیحٍ به حُمل علیه.
و من هنا اختار فی التذکرة صحّة اشتراط: أن لا یأکل إلّا الهریسة، و لا یلبس إلّا الخزّ «1».
و لو اشترط کون العبد کافراً ففی صحّته أو لغویّته قولان للشیخ «2» و الحلیّ «3»:
من تعلّق الغرض المعتدّ به؛ لجواز بیعه على المسلم و الکافر؛ و لاستغراق أوقاته بالخدمة.
و من أنّ «الإسلام یعلو و لا یعلى علیه» «4» و الأغراض الدنیویّة لا تعارض الأُخرویّة.
و جزم بذلک فی الدروس «5» و بما قبله العلّامة قدّس سرّه «6».
الرابع: أن لا یکون مخالفاً للکتاب و السنّة،
فلو اشترط رقّیة حرٍّ أو توریث أجنبیٍّ کان فاسداً؛ لأنّ مخالفة الکتاب و السنّة لا یسوّغهما شی‌ءٌ.
نعم، قد یقوم احتمال تخصیص عموم الکتاب و السنّة بأدلّة الوفاء،
بل قد جوّز بعضٌ «1» تخصیص عموم ما دلّ على عدم جواز الشرط المخالف للکتاب و السنّة. لکنّه ممّا لا یرتاب فی ضعفه.
و تفصیل الکلام فی هذا المقام و بیان معنى مخالفة الشرط للکتاب [و السنّة «2»] موقوفٌ على ذکر الأخبار الواردة فی هذا الشرط، ثمّ التعرّض لمعناها، فنقول:
إنّ الأخبار فی هذا المعنى مستفیضةٌ، بل متواترةٌ معنىً:
ففی النبویّ المرویّ صحیحاً عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: «من اشترط شرطاً سوى کتاب اللّٰه عزّ و جلّ، فلا یجوز ذلک له و لا علیه» «3».
و المذکور فی کلام الشیخ و العلّامة «4» رحمه اللّٰه المرویّ من طریق العامّة قوله صلّى اللّٰه علیه و آله فی حکایة بریرة لمّا اشترتها عائشة و شرط موالیها علیها ولاءها: «ما بال أقوامٍ یشترطون شروطاً لیست فی کتاب اللّٰه! فما کان من شرطٍ لیس فی کتاب اللّٰه عزّ و جلّ فهو باطلٌ، قضاء اللّٰه أحقّ، و شرطه أوثق، و الولاء لمن أعتق» «5».
و فی المرویّ موثّقاً عن أمیر المؤمنین علیه السلام: «من شرط لامرأته شرطاً فلیفِ لها به، فإنّ المسلمین عند شروطهم إلّا شرطاً حرّم حلالًا
أو أحلّ حراماً» «1».
و فی صحیحة الحلبی: «کلّ شرطٍ خالف کتاب اللّٰه فهو ردٌّ» «2».
و فی صحیحة ابن سنان: «مَن اشترط شرطاً مخالفاً لکتاب اللّٰه عزّ و جلّ، فلا یجوز [له، و لا یجوز «3»] على الذی اشترط علیه، و المسلمون عند شروطهم فیما وافق کتاب اللّٰه» «4».
و فی صحیحته الأُخرى: «المؤمنون عند شروطهم إلّا کلّ شرطٍ خالف کتاب اللّٰه عزّ و جلّ فلا یجوز» «5».
و فی روایة محمّد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام فیمن تزوّج امرأةً «6» و اشترطت علیه أنّ بیدها الجماع و الطلاق؟ قال: «خالفت السنّة و ولیت حقّا لیست أهلًا له. فقضى أنّ علیه الصداق و بیده الجماع و الطلاق، و ذلک السنّة» «7»، و فی معناها مرسلة ابن بکیر عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام و مرسلة مروان بن مسلم، إلّا أنّ فیهما عدم جواز هذا النکاح «8».
و فی روایة إبراهیم بن محرز، قال: «قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام: رجلٌ قال لامرأته: أمرکِ بیدکِ، فقال علیه السلام: أنّى یکون هذا! و قد قال اللّٰه تعالى الرِّجٰالُ قَوّٰامُونَ عَلَى النِّسٰاءِ» «1».
و عن تفسیر العیّاشی، عن ابن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام قال: «قضى أمیر المؤمنین علیه السلام فی امرأة تزوّجها رجلٌ، و شرط علیها و على أهلها: إن تزوّج علیها أو هجرها أو أتى علیها سریّةً فهی طالق، فقال علیه السلام: شرط اللّٰه قبل شرطکم، إن شاء وفى بشرطه و إن شاء أمسک امرأته و تزوّج علیها و تسرّى و هجرها إن أتت بسبب ذلک، قال اللّٰه تعالى فَانْکِحُوا مٰا طٰابَ لَکُمْ مِنَ النِّسٰاءِ مَثْنىٰ وَ ثُلٰاثَ «2»، «3» (أُحِلَّ لَکُمْ ما مَلَکَتْ أیْمانُکُمْ) «4»، وَ اللّٰاتِی تَخٰافُونَ نُشُوزَهُنَّ .. «5»الآیة» «6».
ثمّ الظاهر أنّ المراد ب «کتاب اللّٰه» هو ما کتب اللّٰه على عباده من أحکام الدین و إن بیّنه على لسان رسوله صلّى اللّٰه علیه و آله، فاشتراط ولاء المملوک لبائعه إنّما جعل فی النبویّ مخالفاً لکتاب اللّٰه بهذا المعنى. لکن
ظاهر النبوی و إحدى صحیحتی ابن سنان اشتراط موافقة کتاب اللّٰه فی صحّة الشرط، و أنّ ما لیس فیه أو لا یوافقه فهو باطلٌ.
و لا یبعد أن یراد بالموافقة عدم المخالفة؛ نظراً إلى موافقة ما لم یخالف کتاب اللّٰه بالخصوص لعموماته المرخّصة للتصرّفات الغیر المحرّمة فی النفس و المال، فخیاطة ثوب البائع مثلًا موافقٌ للکتاب بهذا المعنى. ثمّ إنّ المتّصف بمخالفة الکتاب إمّا نفس المشروط و الملتزَم ککون الأجنبیّ وارثاً و عکسه، و کون الحرّ أو ولده رقّاً، و ثبوت الولاء لغیر المعتِق، و نحو ذلک و إمّا أن یکون التزامه، مثلًا مجرّد عدم التسرّی و التزویج «1» على المرأة لیس مخالفاً للکتاب، و إنّما المخالف الالتزام به، فإنّه مخالفٌ لإباحة التسرّی و التزویج الثابتة بالکتاب.
و قد یقال: إنّ التزام ترک المباح لا ینافی إباحته، فاشتراط ترک التزویج و التسرّی لا ینافی الکتاب، فینحصر المراد فی المعنى الأوّل.
و فیه: أنّ ما ذکر لا یوجب الانحصار، فإنّ التزام ترک المباح و إن لم یخالف الکتاب المبیح له، إلّا أنّ التزام فعل الحرام یخالف الکتاب المحرِّم له، فیکفی هذا مصداقاً لهذا المعنى، مع أنّ الروایة المتقدّمة «2» الدالّة على کون اشتراط ترک التزویج و التسرّی مخالفاً للکتاب مستشهداً علیه بما دلّ من الکتاب على إباحتهما کالصریحة فی هذا المعنى، و ما سیجی‌ء «3» من تأویل الروایة بعیدٌ، مع أنّ قوله علیه السلام فی
روایة إسحاق بن عمّار: «المؤمنون عند شروطهم إلّا شرطاً حرّم حلالًا أو أحلّ حراماً» «1» ظاهرٌ بل صریحٌ فی فعل الشارط؛ فإنّه الذی یرخّص باشتراطه الحرام الشرعی، و یمنع باشتراطه عن المباح الشرعی؛ إذ المراد من التحریم و الإحلال ما هو من فعل الشارط لا الشارع. و أصرح من ذلک کلّه المرسل المرویّ فی الغنیة: «الشرط جائزٌ بین المسلمین ما لم یمنع منه کتابٌ أو سنّة» «2».
ثمّ إنّ المراد بحکم الکتاب و السنّة الذی یعتبر عدم مخالفة المشروط أو نفس الاشتراط له هو ما ثبت على وجهٍ لا یقبل تغیّره بالشرط لأجل تغیّر موضوعه بسبب الاشتراط.
توضیح ذلک: أنّ حکم الموضوع قد یثبت له من حیث نفسه و مجرّداً عن ملاحظة عنوانٍ آخر طارٍ علیه، و لازم ذلک عدم التنافی بین ثبوت هذا الحکم و بین ثبوت حکمٍ آخر له إذا فرض عروض عنوانٍ آخر لذلک الموضوع. و مثال ذلک أغلب المباحات و المستحبّات و المکروهات بل جمیعها؛ حیث إنّ تجوّز «3» الفعل و الترک إنّما هو من حیث ذات الفعل، فلا ینافی طروّ عنوانٍ یوجب المنع عن الفعل أو الترک، کأکل اللحم؛ فإنّ الشرع قد دلّ على إباحته فی نفسه، بحیث لا ینافی عروض التحریم له إذا حلف على ترکه أو أمر الوالد بترکه، أو عروض الوجوب له إذا صار مقدّمةً لواجبٍ أو نَذَرَ فعله مع انعقاده.
و قد یثبت له لا مع تجرّده عن ملاحظة العنوانات الخارجة الطاریة علیه، و لازم ذلک حصول التنافی بین ثبوت هذا الحکم و بین ثبوت حکمٍ آخر له، و هذا نظیر أغلب المحرّمات و الواجبات، فإنّ الحکم بالمنع عن الفعل أو الترک مطلقٌ لا مقیّدٌ بحیثیّة تجرّد الموضوع، إلّا عن بعض العنوانات کالضرر و الحرج، فإذا فرض ورود حکمٍ آخر من غیر جهة الحرج و الضرر فلا بدّ من وقوع التعارض بین دلیلی الحکمین، فیعمل بالراجح بنفسه أو بالخارج.
إذا عرفت هذا فنقول: الشرط إذا ورد على ما کان من قبیل الأوّل لم یکن الالتزام بذلک مخالفاً للکتاب؛ إذ المفروض أنّه لا تنافی بین حکم ذلک الشی‌ء فی الکتاب و السنّة و بین دلیل الالتزام بالشرط و وجوب الوفاء به.
و إذا ورد على ما کان من قبیل الثانی کان التزامه مخالفاً للکتاب و السنّة.
و لکن ظاهر مورد بعض الأخبار المتقدّمة من قبیل الأوّل، کترک التزویج «1» و ترک التسرّی، فإنّهما مباحان من حیث أنفسهما، فلا ینافی ذلک لزومهما بواسطة العنوانات الخارجة، کالحلف و الشرط و أمر السیّد و الوالد.
و حینئذٍ فیجب إمّا جعل ذلک الخبر کاشفاً عن کون ترک الفعلین فی نظر الشارع من الجائز الذی لا یقبل اللزوم بالشرط و إن کان فی أنظارنا نظیر ترک أکل اللحم و التمر و غیرهما من المباحات القابلة لطروّ
عنوان التحریم «1».
و إمّا الحمل على أنّ هذه الأفعال ممّا لا یجوز تعلّق وقوع الطلاق علیها و أنّها لا توجب الطلاق کما فعله الشارط، فالمخالف للکتاب هو ترتّب طلاق المرأة؛ إذ الکتاب دالّ على إباحتها و أنّه «2» ممّا لا یترتّب علیه حرجٌ و لو من حیث خروج المرأة بها عن زوجیّة الرجل.
و یشهد لهذا الحمل و إن بَعُد بعضُ الأخبار الظاهرة فی وجوب الوفاء بمثل هذا الالتزام، مثل روایة منصور بن یونس، قال: «قلت لأبی الحسن علیه السلام: إنّ شریکاً لی کان تحته امرأة فطلّقها فبانت منه فأراد مراجعتها، فقالت له المرأة: لا و اللّٰه لا أتزوّجک أبداً حتّى یجعل اللّٰه لی علیک أن لا تطلّقنی و لا تتزوّج علیَّ، قال: و قد فعل؟ قلت: نعم، جعلنی اللّٰه فداک! قال: بئس ما صنع! ما کان یدری ما یقع فی قلبه باللیل و النهار. ثمّ قال: أمّا الآن فقل له: فلیتمّ للمرأة شرطها، فإنّ رسول اللّٰه صلّى اللّٰهعلیه و آله قال: المسلمون عند شروطهم» «3»، فیمکن حمل روایة محمّد بن قیس «4» على إرادة عدم سببیّته للطلاق بحکم الشرط، فتأمّل.
ثمّ إنّه لا إشکال فیما ذکرنا: من انقسام الحکم الشرعی إلى القسمین المذکورین و أنّ المخالف للکتاب هو الشرط الوارد على القسم الثانی لا الأوّل.
و إنّما الإشکال فی تمیّز مصداق أحدهما عن الآخر فی کثیرٍ من المقامات:
منها: کون مَن أحدُ أبویه حرٌّ رقّاً، فإنّ ما دلّ على أنّه لا یُملَک ولدُ حرٍّ «1» قابلٌ لأن یراد به عدم رقّیة ولد الحرّ بنفسه، بمعنى أنّ الولد ینعقد لو خلی و طبعه تابعاً لأشرف الأبوین، فلا ینافی جعله رِقّاً بالشرط فی ضمن عقدٍ. و أن یراد به أنّ ولد الحرّ لا یمکن أن یصیر فی الشریعة رِقّاً، فاشتراطه اشتراطٌ لما هو مخالفٌ للکتاب و السنّة الدالّین على هذا الحکم.
و منها: إرث المتمتَّع بها، هل هو قابلٌ للاشتراط فی ضمن عقد المتعة أو عقدٍ آخر، أم لا؟ فإنّ الظاهر الاتّفاق على عدم مشروعیّة اشتراطه فی ضمن عقدٍ آخر، و عدم مشروعیّة اشتراط إرث أجنبیٍّ آخر فی ضمن عقدٍ مطلقاً. فیشکل الفرق حینئذٍ بین أفراد غیر الوارث و بین أفراد العقود، و جعل ما حکموا بجوازه «2» مطابقاً للکتاب و ما منعوا عنه مخالفاً. إلّا أن یدّعى أنّ هذا الاشتراط مخالفٌ للکتاب إلّا فی هذا المورد، أو أنّ الشرط المخالف للکتاب ممنوعٌ إلّا فی هذا المورد. و لکن
عرفت وَهْن الثانی، و الأوّل یحتاج إلى تأمّل.
و منها: أنّهم اتّفقوا على جواز اشتراط الضمان فی العاریة و اشتهر عدم جوازه فی عقد الإجارة، فیشکل أنّ مقتضى أدلّة عدم ضمان الأمین «1» عدم ضمانه فی نفسه من غیر إقدامٍ علیه، بحیث لا ینافی إقدامه على الضمان من أوّل الأمر، أو عدم مشروعیّة ضمانه و تضمینه و لو بالأسباب، کالشرط فی ضمن ذلک العقد الأمانة «2» أو غیر ذلک.
و منها: اشتراط أن لا یخرج بالزوجة إلى بلدٍ آخر، فإنّهم اختلفوا فی جوازه، و الأشهر على الجواز «3»، و جماعةٌ على المنع «4» من جهة مخالفته للشرع من حیث وجوب إطاعة الزوج و کون مسکن الزوجة و منزلها باختیاره، و أورد علیهم بعض المجوّزین «5»: بأنّ هذا جارٍ فی جمیع
الشروط السائغة، من حیث إنّ الشرط ملزمٌ لما لیس بلازمٍ فعلًا أو ترکاً.
و بالجملة، فموارد الإشکال فی تمیّز الحکم الشرعی القابل لتغیّره بالشرط بسبب تغیّر عنوانه عن غیر القابل کثیرةٌ یظهر للمتتبّع، فینبغی للمجتهد ملاحظة الکتاب و السنّة الدالّین على الحکم الذی یراد تغیّره بالشرط و التأمّل فیه حتّى یحصل له التمیّز و یعرف أنّ المشروط من قبیل ثبوت الولاء لغیر المعتق المنافی لقوله صلّى اللّٰه علیه و آله: «الولاء لمن أعتق» «1» أو من قبیل ثبوت الخیار للمتبایعین الغیر المنافی لقوله علیه السلام: «إذا افترقا وجب البیع» «2» أو عدمه لهما فی المجلس مع قوله علیه السلام: «البیّعان بالخیار ما لم یفترقا» «3» إلى غیر ذلک من الموارد المتشابهة صورةً المخالفة حکماً.
فإن لم یحصل له بنى على أصالة عدم المخالفة، فیرجع إلى عموم: «المؤمنون عند شروطهم» «4» و الخارج عن هذا العموم و إن کان هو المخالف واقعاً للکتاب و السنّة، لا ما علم مخالفته، إلّا أنّ البناء على أصالة عدم المخالفة یکفی فی إحراز عدمها واقعاً، کما فی سائر مجاری الأُصول، و مرجع هذا الأصل إلى أصالة عدم ثبوت هذا الحکم على وجهٍ لا یقبل تغیّره بالشرط.
مثلًا نقول: إنّ الأصل عدم ثبوت الحکم بتسلّط الزوج على الزوجة من حیث المسکن إلّا «1» من حیث هو لو خلی و طبعه، و لم یثبت فی صورة إلزام الزوج على نفسه بعض خصوصیّات المسکن.
لکن هذا الأصل إنّما ینفع بعد عدم ظهور الدلیل الدالّ على الحکم فی إطلاقه بحیث یشمل صورة الاشتراط، کما فی أکثر الأدلّة المتضمّنة للأحکام المتضمّنة للرخصة و التسلیط، فإنّ الظاهر سوقها فی مقام بیان حکم الشی‌ء من حیث هو، الذی لا ینافی طروّ خلافه لملزمٍ شرعیٍّ، کالنذر و شبهه من حقوق اللّٰه، و الشرط و شبهه من حقوق الناس. أمّا ما کان ظاهره العموم، کقوله: «لا یُملک ولدُ حرٍّ» «2» فلا مجرى فیه لهذا الأصل.
ثمّ إنّ بعض مشایخنا المعاصرین «3» بعد ما خصّ الشرط المخالف للکتاب، الممنوع عنه فی الأخبار بما کان الحکم المشروط مخالفاً للکتاب، و أنّ التزام فعل المباح أو الحرام أو ترک المباح أو الواجب خارجٌ عن مدلول تلک الأخبار ذکر: أنّ المتعیّن فی هذه الموارد ملاحظة التعارض بین ما دلّ على حکم ذلک الفعل و ما دلّ على وجوب الوفاء بالشرط، و یُرجع إلى المرجّحات، و ذکر: أنّ [المرجّح] «4» فی مثل اشتراط شرب الخمر هو الإجماع، قال: و ما لم یکن فیه مرجّحٌ
یُعمل فیه بالقواعد و الأُصول «1».
و فیه من الضعف ما لا یخفى، مع أنّ اللازم على ذلک الحکم بعدم لزوم الشرط بل عدم صحّته فی جمیع موارد عدم الترجیح؛ لأنّ الشرط إن کان فعلًا لما یجوز «2» ترکه کان اللازم مع تعارض أدلّة وجوب الوفاء بالشرط و أدلّة جواز ترک ذلک الفعل مع فقد المرجّح الرجوع إلى أصالة عدم وجوب الوفاء بالشرط، فلا یلزم، بل لا یصحّ. و إن کان فعلَ محرّمٍ أو ترکَ واجبٍ، لزم الرجوع إلى أصالة بقاء الوجوب و التحریم الثابتین قبل الاشتراط.
فالتحقیق ما ذکرنا: من أنّ من الأحکام المذکورة فی الکتاب و السنّة ما یقبل التغییر بالشرط لتغییر عنوانه، کأکثر ما رُخّص فی فعله و ترکه، و منها ما لا یقبله، کالتحریم و کثیرٍ من موارد الوجوب.
و أدلّة الشروط حاکمةٌ على القسم الأوّل دون الثانی، فإنّ اشتراطه مخالفٌ لکتاب اللّٰه، کما عرفت و عرفت حکم صورة الشکّ.
و قد تفطّن قدّس سرّه لما ذکرنا فی حکم القسم الثانی و أنّ الشرط فیه مخالفٌ للکتاب بعض التفطّن، بحیث کاد أن یرجع عمّا ذکره أوّلًا من التعارض بین أدلّة وجوب الوفاء بالشرط و أدلّة حرمة شرب الخمر، فقال: و لو جعل هذا الشرط من أقسام الشرط المخالف للکتاب و السنّة کما یطلق علیه عرفاً لم یکن بعیداً، انتهى «3».
و ممّا ذکرنا: من انقسام الأحکام الشرعیّة المدلول علیها فی الکتاب و السنّة على قسمین، یظهر لک معنى قوله علیه السلام فی روایة إسحاق بن عمّار المتقدّمة-: «المؤمنون عند شروطهم إلّا شرطاً حرّم حلالًا أو أحلّ حراماً» «1»، فإنّ المراد ب «الحلال» و «الحرام» فیها ما کان کذلک بظاهر دلیله حتّى مع الاشتراط، نظیر شرب الخمر و عمل الخشب صنماً أو صورة حیوانٍ، و نظیر مجامعة الزوج التی دلّ بعض الأخبار السابقة «2» على عدم ارتفاع حکمها أعنی الإباحة متى أراد الزوج باشتراط کونها بید المرأة، و نظیر التزویج «3» و التسرّی و الهجر، حیث دلّ بعض تلک الأخبار «4» على عدم ارتفاع إباحتها باشتراط ترکها معلّلًا بورود الکتاب العزیز بإباحتها.
أمّا ما کان حلالًا لو خُلی و طبعه بحیث لا ینافی حرمته أو وجوبه بملاحظة طروّ عنوانٍ خارجیٍّ علیه، أو کان حراماً کذلک، فلا یلزم من اشتراط فعله أو ترکه إلّا تغیّر عنوان الحلال و الحرام الموجب لتغیّر الحلّ و الحرمة، فلا یکون حینئذٍ تحریم حلالٍ و لا تحلیل حرامٍ.
أ لا ترى أنّه لو نهى السیّد عبده أو الوالد ولده عن فعلٍ مباح، أعنی: مطالبة غریمٍ «5» ما لَه فی ذمّة غریمه، أو حلف المکلّف على ترکه،
لم یکن الحکم بحرمته شرعاً من حیث طروّ عنوان «معصیة السیّد و الوالد» و عنوان «حنث الیمین» علیه تحریماً لحلالٍ، فکذلک ترک ذلک الفعل فی ضمن عقدٍ یجب الوفاء به.
و کذلک امتناع الزوجة عن الخروج مع زوجها إلى بلدٍ آخر محرّمٌ فی نفسه، و کذلک امتناعها عن المجامعة، و لا ینافی ذلک حلّیتها باشتراط عدم إخراجها عن بلدها، أو باشتراط عدم مجامعتها، کما فی بعض النصوص «1».
و بالجملة، فتحریم الحلال و تحلیل الحرام إنّما یلزم مع معارضة أدلّة الوفاء بالشرط لأدلّة أصل الحکم حتّى یستلزم وجوب الوفاء مخالفة ذلک و طرح دلیله. أمّا إذا کان دلیل الحکم لا یفید إلّا ثبوته لو خُلی الموضوع و طبعه، فإنّه لا یعارضه ما دلّ على ثبوت ضدّ ذلک الحکم إذا طرأ على الموضوع عنوانٌ «2» لم یثبت ذلک الحکم له إلّا مجرّداً عن ذلک العنوان.
ثمّ إنّه یشکل الأمر فی استثناء الشرط المحرِّم للحلال، على ما ذکرنا فی معنى الروایة: بأنّ أدلّة حلّیة أغلب المحلَّلات بل کلّها إنّما تدلّ على حلّیتها فی أنفسها لو خُلّیت و أنفسها، فلا تنافی حرمتها من أجل الشرط، کما قد تُحرَّم من أجل النذر و أخویه، و من جهة إطاعة الوالد و السیّد، و من جهة صیرورتها علّةً للمحرَّم، و غیر ذلک من
العناوین الطارئة لها.
نعم، لو دلّ دلیل حِلّ شی‌ءٍ على حِلّه المطلق «1» نظیر دلالة أدلّة المحرَّمات، بحیث لا یقبل لطروّ «2» عنوانٍ مغیِّرٍ علیه أصلًا، أو خصوص الشرط من بین العناوین، أو دلّ «3» من الخارج على کون ذلک الحلال کذلک کما دلّ بعض الأخبار بالنسبة إلى بعض الأفعال کالتزویج و التسرّی «4» و ترک الجماع من دون إرادة الزوجة «5» کان مقتضاه فساد اشتراط خلافه. لکن دلالة نفس دلیل الحلّیة على ذلک لم توجد فی موردٍ، و الوقوف مع الدلیل الخارجی «6» الدالّ على فساد الاشتراط یُخرج الروایة عن سوقها لبیان ضابطة الشروط عند الشکّ؛ إذ مورد الشکّ حینئذٍ محکومٌ بصحّة الاشتراط.
و مورد ورود الدلیل على عدم تغیّر حِلّ الفعل باشتراط ترکه مستغنٍ عن الضابطة، مع أنّ الإمام علّل فساد الشرط فی هذه الموارد بکونه محرِّماً للحلال، کما عرفت فی الروایة التی تقدّمت فی عدم صحّة اشتراط عدم التزویج «7» و التسرّی، معلّلًا بکونه مخالفاً للکتاب الدالّ على
إباحتها «1».
نعم، لا یرد هذا الإشکال فی طرف تحلیل الحرام؛ لأنّ أدلّة المحرّمات قد عُلم دلالتها على التحریم على وجهٍ لا تتغیّر «2» بعنوان الشرط و النذر و شبههما، بل نفس استثناء الشرط المحلِّل للحرام عمّا یجب الوفاء به دلیلٌ على إرادة الحرام فی نفسه لولا الشرط.
و لیس کذلک فی طرف المحرِّم للحلال، فإنّا قد علمنا أن لیس المراد الحلال لولا الشرط؛ لأنّ تحریم «المباحات لولا الشرط» لأجل الشرط فوق حدّ الإحصاء، بل اشتراط کلِّ شرطٍ عدا فعل الواجبات و ترک المحرّمات مستلزمٌ لتحریم الحلال فعلًا أو ترکاً.
و ربما یتخیّل: أنّ هذا الإشکال مختصٌّ بما دلّ على الإباحة التکلیفیّة، کقوله: «تحلّ کذا و تباح کذا» أمّا الحلّیة التی تضمّنها الأحکام الوضعیّة کالحکم بثبوت الزوجیّة أو الملکیّة أو الرقّیة، أو أضدادها فهی أحکامٌ «3» لا تتغیّر لعنوانٍ أصلًا، فإنّ الانتفاع بالملک فی الجملة و الاستمتاع بالزوجة و النظر إلى أُمّها و بنتها من المباحات التی لا تقبل التغییر؛ و لذا ذکر فی مثال الصلح المحرِّم للحلال: أن لا ینتفع بماله أو لا یطأ جاریته.
و بعبارةٍ اخرى: ترتّب آثار الملکیّة على الملک فی الجملة و آثار الزوجیّة على الزوج کذلک، من المباحات التی لا تتغیّر عن إباحتها،
و إن کان ترتّب بعض الآثار قابلًا لتغیّر حکمه إلى التحریم، کالسکنى فیما «1» اشترط إسکان البائع فیه مدّةً، و إسکان الزوجة فی بلدٍ اشترط أن لا یخرج إلیه، أو وطأها مع اشتراط عدم وطئها أصلًا، کما هو المنصوص «2».
و لکنّ الإنصاف: أنّه کلامٌ غیر منضبط؛ فإنّه کما جاز تغیّر إباحة بعض الانتفاعات کالوطء فی النکاح، و السکنى فی البیع إلى التحریم لأجل الشرط، کذلک یجوز تغیّر إباحة سائرها إلى الحرمة. فلیس الحکم بعدم «3» إباحة مطلق التصرّف فی الملک و الاستمتاع بالزوجة لأجل الشرط إلّا لإجماعٍ «4» أو لمجرّد الاستبعاد، و الثانی غیر معتدٍّ به، و الأوّل یوجب ما تقدّم: من عدم الفائدة فی بیان هذه الضابطة، مع أنّ هذا العنوان أعنی تحریم الحلال و تحلیل الحرام إنّما وقع مستثنى فی أدلّة انعقاد الیمین، و ورد: أنّه لا یمین فی تحلیل الحرام و تحریم الحلال «5»، و قد ورد بطلان الحلف على ترک شرب العصیر المباح دائماً، معلّلًا: بأنّه لیس لک أن تحرّم ما أحلّ اللّٰه «6». و من المعلوم أنّ إباحة العصیر لم تثبت من الأحکام الوضعیّة، بل هی من الأحکام التکلیفیّة الابتدائیّة.
و بالجملة، فالفرق بین التزویج «1» و التسرّی اللذین ورد عدم جواز اشتراط ترکهما معلّلًا: بأنّه خلاف الکتاب الدالّ على إباحتهما، و بین ترک الوطء الذی ورد جواز اشتراطه، و کذا بین ترک شرب العصیر المباح الذی ورد عدم جواز الحلف علیه معلّلًا: بأنّه من تحریم الحلال، و بین ترک بعض المباحات المتّفق على جواز الحلف علیه، فی غایة الإشکال.
و ربما قیل «2» فی توجیه الروایة و توضیح معناها: إنّ معنى قوله: «إلّا شرطاً حرّم حلالًا أو أحلّ حراماً» إمّا أن یکون: «إلّا شرطاً حرّم وجوبُ الوفاء به الحلالَ»، و إمّا أن یکون: «إلّا شرطاً حرّم ذلک الشرط الحلالَ»، و الأوّل مخالفٌ لظاهر العبارة، مع مناقضته لما استشهد به الإمام علیه السلام فی روایة منصور بن یونس المتقدّمة «3» الدالّة على وجوب الوفاء بالتزام عدم الطلاق و التزویج «4» بل یلزم کون الکلّ لغواً؛ إذ ینحصر مورد «المسلمون عند شروطهم» باشتراط الواجبات و اجتناب المحرّمات، فیبقى الثانی، و هو ظاهر الکلام، فیکون معناه: «إلّا شرطاً حرّم ذلک الشرطُ الحلالَ»، بأن یکون المشروط هو حرمة الحلال.
ثمّ قال: فإن قیل: إذا شرط عدم فعله «5» فیجعله حراماً علیه. قلنا: لا نرید أنّ معنى الحرمة طلب الترک من المشترط بل جعله
حراماً واقعاً «1» أی مطلوب الترک شرعاً، و لا شکّ أنّ شرط عدم فعلٍ بل نهیَ شخصٍ عن فعلٍ لا یجعله حراماً شرعیّاً.
ثمّ قال: فإن قیل: الشرط من حیث هو مع قطع النظر عن إیجاب الشارع الوفاء لا یوجب تحلیلًا و تحریماً شرعاً فلا یحرّم و لا یحلّل.
قلنا: إن أُرید أنّه لا یوجب تحلیلًا و لا تحریماً شرعیّین واقعاً فهو کذلک، و إن أُرید أنّه لا یوجب تحلیلًا و لا تحریماً شرعیّاً بحکم الشرط فهو لیس کذلک، بل حکم الشرط ذلک، و هذا معنى تحریم الشرط و تحلیله. و على هذا فلا إجمال فی الحدیث و لا تخصیص، و یکون [الشرط «2»] فی ذلک کالنذر و العهد و الیمین، فإنّ من نذر أن لا یأکل المال المشتبه ینعقد، و لو نذر أن یکون المال المشتبه حراماً علیه شرعاً أو یحرّم ذلک على نفسه شرعاً لم ینعقد «3»، انتهى.
أقول: لا أفهم معنىً محصّلًا لاشتراط حرمة الشی‌ء أو حلّیته شرعاً، فإنّ هذا أمرٌ غیر مقدورٍ للمشترط و لا یدخل تحت الجعل، فهو داخلٌ فی غیر المقدور. و لا معنى لاستثنائه عمّا یجب الوفاء به؛ لأنّ هذا لا یمکن عقلًا الوفاء به، إذ لیس فعلًا خصوصاً للمشترط، و کذلک الکلام فی النذر و شبهه.
و العجب منه قدّس سرّه! حیث لاحظ ظهور الکلام فی کون المحرِّم و المحلِّل نفس الشرط، و لم یلاحظ کون الاستثناء من الأفعال التی یعقل
الوفاء بالتزامها، و حرمة الشی‌ء شرعاً لا یعقل فیها الوفاء و النقض.
و قد مثّل جماعةٌ «1» للصلح المحلِّل للحرام بالصلح على شرب الخمر، و للمحرِّم للحلال بالصلح على أن لا یطأ جاریته و لا ینتفع بماله.
و کیف کان، فالظاهر بل المتعیّن: أنّ المراد بالتحلیل و التحریم المستندین إلى الشرط هو الترخیص و المنع. نعم، المراد بالحلال و الحرام ما کان کذلک مطلقاً «2» بحیث لا یتغیّر موضوعه بالشرط، لا ما کان حلالًا لو خُلّی و طبعه بحیث لا ینافی عروض عنوان التحریم له لأجل الشرط، و قد ذکرنا: أنّ المعیار فی ذلک وقوع التعارض بین دلیل حلّیة ذلک الشی‌ء أو حرمته و بین وجوب الوفاء بالشرط و عدم وقوعه، ففی الأوّل یکون الشرط على تقدیر صحّته مغیِّراً للحکم الشرعی، و فی الثانی یکون مغیِّراً لموضوعه.
فحاصل المراد بهذا الاستثناء فی حدیثی «الصلح» و «الشرط»: أنّهما لا یغیّران حکماً شرعیّاً بحیث یرفع الید عن ذلک الحکم لأجل الوفاء بالصلح و الشرط، کالنذر و شبهه. و أمّا تغییرهما لموضوع الأحکام الشرعیّة ففی غایة الکثرة، بل هما موضوعان لذلک، و قد ذکرنا: أنّ الإشکال فی کثیرٍ من الموارد فی تمیّز أحد القسمین من الأحکام عن الآخر.
و ممّا ذکرنا یظهر النظر فی تفسیرٍ آخر لهذا الاستثناء یقرب من هذا التفسیر الذی تکلّمنا علیه، ذکره المحقّق القمّی صاحب القوانین فی رسالته التی ألّفها فی هذه المسألة، فإنّه بعد ما ذکر من أمثلة الشرط الغیر الجائز فی نفسه مع قطع النظر عن اشتراطه و التزامه شرب الخمر و الزنا و نحوهما من المحرّمات أو «1» فعل المرجوحات و ترک المباحات و فعل المستحبّات، کأن یشترط تقلیم الأظافر بالسنّ أبداً، أو أن لا یلبس الخزّ أبداً، أو لا یترک النوافل، فإنّ جعل المکروه أو المستحبّ واجباً و جعل المباح حراماً حرامٌ إلّا برخصةٍ شرعیّةٍ حاصلةٍ من الأسباب الشرعیّة، کالنذر و شبهه فیما ینعقد فیه، و یستفاد ذلک من کلام علیٍّ علیه السلام فی روایة إسحاق بن عمّار: «من اشترط لامرأته شرطاً، فلیفِ لها به، فإنّ المسلمین عند شروطهم إلّا شرطاً حرّم حلالًا أو أحلّ حراماً» «2» قال قدّس سرّه «3»:
فإن قلت: إنّ الشرط کالنذر و شبهه من الأسباب الشرعیّة المغیّرة للحکم، بل الغالب فیه هو إیجاب ما لیس بواجبٍ، فإنّ بیع الرجل ماله أو هبته لغیره مباحٌ، و أمّا لو اشترط فی ضمن عقدٍ آخر یصیر واجباً، فما وجه تخصیص الشرط بغیر ما ذکرته من الأمثلة؟
قلت: الظاهر من «تحلیل الحرام و تحریم الحلال» هو تأسیس القاعدة، و هو تعلّق الحکم بالحِلّ أو الحرمة ببعض الأفعال على سبیل العموم من دون النظر إلى خصوصیّة فردٍ، فتحریم الخمر معناه: منع المکلّف عن شرب جمیع ما یصدق علیه هذا الکلیّ، و کذا حلّیة المبیع، فالتزویج «1» و التسرّی أمرٌ کلیٌ حلال، و التزام ترکه مستلزمٌ لتحریمه، و کذلک جمیع أحکام الشرع من التکلیفیّة و الوضعیّة و غیرها إنّما یتعلّق بالجزئیّات باعتبار تحقّق الکلّی فیها، فالمراد من «تحلیل الحرام و تحریم الحلال» المنهیّ عنه هو أن یُحدِث «2» قاعدةً کلّیةً و یُبدع حکماً جدیداً، فقد أُجیز فی الشرع البناء على الشروط إلّا شرطاً أوجب إبداع حکمٍ کلیّ جدید، مثل تحریم التزوّج و التسرّی و إن کان بالنسبة إلى نفسه فقط، و قد قال اللّٰه تعالى فَانْکِحُوا مٰا طٰابَ لَکُمْ مِنَ النِّسٰاءِ «3»، و کجعل الخیرة فی الجماع و الطلاق بید المرأة. و قد قال اللّٰه تعالى الرِّجٰالُ قَوّٰامُونَ عَلَى النِّسٰاءِ «4». و فیما لو شرطت «5» علیه أن لا یتزوّج أو لا یتسرّى بفلانةٍ خاصّةً إشکالٌ. فما ذکر فی السؤال: من وجوب البیع الخاصّ الذی یشترطانه فی ضمن عقدٍ، لیس ممّا یوجب إحداث حکمٍ للبیع و لا تبدیل حلال الشارع و حرامه، و کذا لو شرط نقص الجماع عن الواجب إلى أن قال قدّس سرّه:-
و بالجملة، اللزوم الحاصل من الشرط لما یشترطانه من الشروط الجائزة لیس من باب تحلیل حرامٍ أو تحریم حلالٍ أو إیجاب جائزٍ على سبیل القاعدة، بل «1» یحصل من ملاحظة جمیع موارده حکمٌ کلیٌ هو وجوب العمل على ما یشترطانه، و هذا الحکم أیضاً من جعل الشارع، فقولنا: «العمل على مقتضى الشرط الجائز واجبٌ» حکمٌ کلیٌّ شرعیٌّ، و حصوله لیس من جانب شرطنا حتّى یکون من باب تحلیل الحرام و عکسه، بل إنّما هو صادرٌ من الشارع «2»، انتهى کلامه رفع مقامه.
و للنظر فی مواضع من کلامه مجالٌ، فافهم و اللّٰه العالم.
الشرط الخامس: أن لا یکون منافیاً لمقتضى العقد،
و إلّا لم یصحّ، لوجهین:
أحدهما: وقوع التنافی فی العقد المقیَّد بهذا الشرط بین مقتضاه الذی لا یتخلّف عنه و بین الشرط الملزم لعدم تحقّقه، فیستحیل الوفاء بهذا العقد مع تقیّده بهذا الشرط، فلا بدّ إمّا أن یحکم بتساقط کلیهما، و إمّا أن یقدّم جانب العقد؛ لأنّه المتبوع المقصود بالذات و الشرط تابعٌ، و على کلّ تقدیرٍ لا یصحّ الشرط.
الثانی: أنّ الشرط المنافی مخالفٌ للکتاب و السنّة الدالّین على عدم تخلّف العقد عن مقتضاه، فاشتراط تخلّفه عنه مخالفٌ للکتاب؛ و لذا ذکر فی التذکرة: أنّ اشتراط عدم بیع المبیع منافٍ لمقتضى ملکیّته، فیخالف
قوله صلّى اللّٰه علیه و آله: «الناس مسلّطون على أموالهم» «1».
و دعوى: أنّ العقد إنّما یقتضی ذلک مع عدم اشتراط عدمه فیه لا مطلقاً، خروجٌ عن محلّ الکلام؛ إذ الکلام فیما یقتضیه مطلق العقد و طبیعته الساریة فی کلّ فردٍ منه، لا ما یقتضیه العقد المطلق بوصف إطلاقه و خلوه عن الشرائط و القیود حتّى لا ینافی تخلّفه عنه لقیدٍ یقیّده و شرطٍ یشترط فیه.
هذا کلّه مع تحقّق الإجماع على بطلان هذا الشرط، فلا إشکال فی أصل الحکم.
و إنّما الإشکال فی تشخیص آثار العقد التی لا تتخلّف [عن «2»] مطلق العقد فی نظر العرف أو الشرع و تمیّزها عمّا یقبل التخلّف لخصوصیّةٍ تعتری العقد و إن اتّضح ذلک فی بعض الموارد؛ لکون الأثر کالمقوِّم العرفی للبیع أو غرضاً أصلیّاً، کاشتراط عدم التصرّف أصلًا فی المبیع، و عدم الاستمتاع أصلًا بالزوجة حتّى النظر، و نحو ذلک.
إلّا أنّ الإشکال فی کثیرٍ من المواضع، خصوصاً بعد ملاحظة اتّفاقهم على الجواز فی بعض المقامات و اتّفاقهم على عدمه فیما یشبهه، و یصعب الفرق بینهما و إن تکلّف له بعضٌ «3».
مثلًا: المعروف عدم جواز المنع عن البیع و الهبة فی ضمن عقد البیع، و جواز اشتراط عتقه بعد البیع بلا فصلٍ أو وقفه حتّى على البائع
و ولده، کما صرّح به فی التذکرة «1»، و قد اعترف فی التحریر: بأنّ اشتراط العتق ممّا ینافی مقتضى العقد، و إنّما جاز لبناء العتق على التغلیب «2».
و هذا لو تمّ لم یجز فی الوقف خصوصاً على البائع و ولده، فإنّه «3» لیس مبنیّاً على التغلیب؛ و لأجل ما ذکرنا وقع فی موارد کثیرة الخلاف و الإشکال: فی أنّ الشرط الفلانی مخالفٌ لمقتضى العقد «4».
منها: اشتراط عدم البیع، فإنّ المشهور عدم الجواز. لکن العلّامة فی التذکرة استشکل فی ذلک «5»، بل قوّى بعض من تأخّر عنه صحّته «6».
و منها: ما ذکره فی الدروس فی بیع الحیوان: من جواز الشرکة فیه إذا قال: «الربح لنا و لا خسران علیک»؛ لصحیحة رفاعة فی شراء الجاریة «7»، قال: و منع «8» ابن إدریس؛ لأنّه مخالفٌ «9» لقضیّة الشرکة. قلنا: لا نسلّم أنّ تبعیّة المال لازمٌ «10» لمطلق الشرکة، بل للشرکة المطلقة،
و الأقرب تعدّی الحکم إلى غیر الجاریة من المبیعات «1»، انتهى.
و منها: [ما «2»] اشتهر بینهم: من جواز اشتراط الضمان فی العاریة و عدم جوازه فی الإجارة، مستدلّین: بأنّ مقتضى عقد الإجارة عدم ضمان المستأجر «3».
فأورد علیهم المحقّق الأردبیلی «4» و تبعه جمال المحقّقین فی حاشیة الروضة «5»: بمنع اقتضاء مطلق العقد لذلک، إنّما المسلّم اقتضاء العقد المطلق المجرّد عن اشتراط الضمان، نظیر العاریة.
و منها: اشتراط عدم إخراج الزوجة من بلدها، فقد جوّزه جماعةٌ «6»؛ لعدم المانع و للنصّ. و منعه آخرون «7»، منهم فخر الدین فی الإیضاح، مستدلا: بأنّ مقتضى العقد تسلّط الرجل على المرأة فی الاستمتاع و الإسکان «8»، و قد بالغ حیث «9» جعل هذا قرینةً على حمل
النصّ على استحباب الوفاء.
و منها: مسألة توارث الزوجین بالعقد المنقطع من دون شرطٍ أو معه، و عدم توارثهما مع الشرط أو لا «1» معه، فإنّها مبنیّةٌ على الخلاف فی مقتضى العقد المنقطع.
قال فی الإیضاح ما ملخّصه بعد إسقاط ما لا یرتبط بالمقام-: إنّهم اختلفوا فی أنّ هذا العقد یقتضی التوارث أم لا؟
و على الأوّل: فقیل: المقتضی هو العقد المطلق من حیث هو هو، فعلى هذا القول لو شرط سقوطه لبطل الشرط؛ لأنّ کلّ ما تقتضیه الماهیّة من حیث هی هی یستحیل عدمه مع وجودها. و قیل: المقتضی إطلاق العقد أی العقد المجرّد عن شرط نقیضه أعنی الماهیّة بشرط لا شیء فیثبت الإرث ما لم یشترط سقوطه.
و على الثانی، قیل: یثبت مع الاشتراط و یسقط مع عدمه، و قیل: لا یصحّ اشتراطه «2»، انتهى.
و مرجع القولین إلى أنّ عدم الإرث من مقتضى إطلاق العقد أو ماهیّته. و اختار هو هذا القول الرابع، تبعاً لجدّه و والده قدّس سرّهما، و استدلّ علیه أخیراً بما دلّ على أنّ من حدود المتعة أن لا ترثها و لا ترثک «3»، قال: فجُعل نفی الإرث من مقتضى الماهیّة.
و لأجل صعوبة دفع ما ذکرنا من الإشکال فی تمیّز مقتضیات
ماهیّة العقد من مقتضیات إطلاقه، التجأ المحقّق الثانی مع کمال تبحّره فی الفقه حتّى ثُنّی به المحقّق فأرجع هذا التمییز عند عدم اتّضاح المنافاة و [عدم «1»] الإجماع على الصحّة أو البطلان إلى نظر الفقیه، فقال أوّلًا:
المراد ب «منافی مقتضى العقد» ما یقتضی عدم ترتّب الأثر الذی جعل الشارع العقد من حیث هو هو بحیث یقتضیه و رتّبه علیه على أنّه أثره و فائدته التی لأجلها وضع، کانتقال العوضین إلى المتعاقدین، و إطلاق التصرّف فیهما فی البیع، و ثبوت التوثّق فی الرهن، و المال فی ذمّة الضامن بالنسبة إلى الضمان «2»، و انتقال الحقّ إلى ذمّة المحال علیه فی الحوالة، و نحو ذلک، فإذا شرط عدمها أو عدم البعض أصلًا نافى مقتضى العقد.
ثمّ اعترض على ذلک بصحّة اشتراط عدم الانتفاع زماناً معیّناً، و أجاب بکفایة جواز الانتفاع وقتاً ما فی مقتضى العقد. ثمّ اعترض: بأنّ العقد یقتضی الانتفاع مطلقاً، فالمنع عن البعض منافٍ له.
ثمّ قال: و دفع ذلک لا یخلو عن عسرٍ، و کذا القول فی خیار الحیوان «3»؛ فإنّ ثبوته مقتضى العقد، فیلزم أن یکون شرط سقوطه منافیاً له.
ثمّ قال: و لا یمکن أن یقال: إنّ مقتضى العقد ما لم یجعل إلّا لأجله، کانتقال العوضین، فإنّ ذلک ینافی منع اشتراط أن لا یبیع أو لا یطأ «4» مثلًا.
ثمّ قال: و الحاسم لمادّة الإشکال أنّ الشروط على أقسام:
منها: ما انعقد الإجماع على حکمه من صحّةٍ أو فساد.
و منها: ما وضح فیه المنافاة للمقتضی کاشتراط عدم ضمان المقبوض بالبیع و «1» وضح مقابله، و لا کلام فیما وضح.
و منها: ما لیس واحداً من النوعین، فهو بحسب نظر الفقیه «2»، انتهى کلامه رفع مقامه.
أقول: وضوح المنافاة إن کان بالعرف کاشتراط عدم الانتقال فی العوضین و عدم انتقال المال إلى ذمّة الضامن و المحال علیه فلا یتأتّى معه إنشاء مفهوم العقد العرفی، و إن کان بغیر العرف فمرجعه إلى الشرع من نصٍّ أو إجماعٍ على صحّة الاشتراط و «3» عدمه. و مع عدمهما وجب الرجوع إلى دلیل اقتضاء العقد لذلک الأثر المشترط عدمه، فإن دلّ علیه على وجهٍ یعارض بإطلاقه أو عمومه دلیل وجوب الوفاء به بحیث لو أوجبنا الوفاء به وجب طرح عموم ذلک الدلیل و تخصیصه، حکم بفساد الشرط؛ لمخالفته حینئذٍ للکتاب أو السنّة. و إن دلّ على ثبوته للعقد لو خلی و طبعه بحیث لا ینافی تغیّر حکمه بالشرط، حکم بصحّة الشرط.
و قد فُهم من قوله تعالى الرِّجٰالُ قَوّٰامُونَ عَلَى النِّسٰاءِ «4» الدّال
على «1» أنّ السلطنة على الزوجة من آثار الزوجیّة التی لا تتغیّر، فجُعل اشتراط کون الجماع بید الزوجة فی الروایة السابقة منافیاً لهذا الأثر و لم یُجعل اشتراط عدم الإخراج من البلد منافیاً. و قد فهم الفقهاء من قوله: «البیّعان بالخیار حتّى یفترقا، فإذا افترقا وجب البیع» «2» [عدم «3»] التنافی، فأجمعوا على صحّة اشتراط سقوط الخیار الذی هو من الآثار الشرعیّة للعقد، و کذا على صحّة اشتراط الخیار بعد الافتراق. و لو شکّ فی مؤدّى الدلیل وجب الرجوع إلى أصالة ثبوت ذلک الأثر على الوجه الأوّل «4»، فیبقى عموم أدلّة الشرط سلیماً عن المخصّص؛ و قد ذکرنا هذا فی بیان معنى مخالفة الکتاب و السنّة.
الشرط السادس: أن لا یکون الشرط مجهولًا جهالةً توجب الغرر فی البیع؛
لأنّ الشرط فی الحقیقة کالجزء من العوضین، کما سیجی‌ء بیانه «5».
قال فی التذکرة: و کما أنّ الجهالة فی العوضین مبطلةٌ فکذا فی صفاتهما و لواحق المبیع «6»، فلو شرطا شرطاً مجهولًا بطل البیع «7»، انتهى.
و قد سبق ما یدلّ على اعتبار تعیین الأجل المشروط فی الثمن، بل لو فرضنا عدم سرایة الغرر فی البیع کفى لزومه فی أصل الشرط بناءً على أنّ المنفیّ مطلق الغرر حتّى فی غیر البیع؛ و لذا یستندون إلیه فی أبواب المعاملات حتّى الوکالة، فبطلان الشرط المجهول لیس لإبطاله البیع المشروط به؛ و لذا قد یُجزم ببطلان هذا الشرط مع الاستشکال فی بطلان البیع، فإنّ العلّامة فی التذکرة ذکر فی اشتراط عملٍ مجهولٍ فی عقد البیع: أنّ فی بطلان البیع وجهین مع الجزم ببطلان الشرط «1».
لکنّ الإنصاف: أنّ جهالة الشرط تستلزم فی العقد دائماً مقداراً من الغرر الذی یلزم من جهالته جهالة أحد العوضین.
و من ذلک یظهر وجه النظر فیما ذکره العلّامة فی مواضع «2» من التذکرة: من الفرق فی حمل الحیوان و بیض الدجاجة و مال العبد المجهول المقدار، بین تملیکها على وجه الشرطیة فی ضمن بیع هذه الأُمور، بأن یقول: «بعتکها على أنّها حامل أو على أنّ لک حملها» و بین تملیکها على وجه الجزئیّة، بأن یقول: «بعتکها و حملها» «3»،فصحّح الأوّل لأنّه تابعٌ، و أبطل الثانی لأنّه جزء.
لکن قال فی الدروس: لو جعل الحمل جزءاً من المبیع فالأقوى الصحّة لأنّه بمنزلة الاشتراط، و لا یضرّ الجهالة لأنّه تابع «1».
و قال فی باب بیع المملوک: و لو اشتراه و ماله صحّ، و لم یُشترط علمه و لا التفصّی من الربا إن قلنا: إنّه یملک، و إن أحلناه اشترطا «2»، انتهى.
و المسألة محلّ إشکالٍ، و کلماتهم لا یکاد یعرف التئامها، حیث صرّحوا: بأنّ للشرط قسطاً من أحد العوضین، و أنّ التراضی بالمعاوضة «3» وقع منوطاً به، و لازمه کون الجهالة فیه قادحة.
و الأقوى اعتبار العلم؛ لعموم نفی الغرر إلّا إذا عُدّ المشروط «4» فی العرف تابعاً غیر مقصودٍ بالبیع، کبیض الدجاج. و قد مرّ ما ینفع هذا المقام فی شروط العوضین «5»، و سیأتی بعض الکلام فی بیع الحیوان «6»، إن شاء اللّٰه تعالى.
الشرط السابع: أن لا یکون مستلزماً لمحال،
کما لو شرط فی البیع أن یبیعه على البائع، فإنّ العلّامة قد ذکر هنا: أنّه مستلزمٌ للدور.
قال فی التذکرة: لو باعه شیئاً بشرط أن یبیعه إیّاه لم یصحّ سواء
اتّحد الثمن قدراً و جنساً و وصفاً أو لا، و إلّا جاء الدور؛ لأنّ بیعه له یتوقّف على ملکیّته له المتوقّفة على بیعه، فیدور. أمّا لو شرط أن یبیعه على غیره، فإنّه یصحّ عندنا حیث لا منافاة فیه للکتاب و السنّة. لا یقال: ما التزموه من الدور آتٍ هنا؛ لأنّا نقول: الفرق ظاهرٌ؛ لجواز أن یکون جاریاً على حدّ التوکیل أو عقد الفضولی، بخلاف ما لو شرط البیع على البائع «1»، انتهى.
و قد تقدّم تقریر الدور مع جوابه فی باب النقد و النسیة «2».
و قد صرّح فی الدروس: بأنّ هذا الشرط باطلٌ لا للدور، بل لعدم القصد إلى البیع «3».
و یرد علیه و على الدور: النقض بما إذا اشترط البائع على المشتری أن یقف المبیع علیه و على عقبه، فقد صرّح فی التذکرة بجوازه «4»، و صرّح بجواز اشتراط رهن المبیع على الثمن «5» مع جریان الدور فیه.
الشرط الثامن: أن یلتزم به فی متن العقد،
فلو تواطیا علیه قبله لم یکف ذلک فی التزام المشروط به على المشهور، بل لم یُعلم فیه
خلافٌ، عدا ما یتوهّم من ظاهر الخلاف و المختلف، و سیأتی «1». لأنّ المشروط علیه إن أنشأ إلزام الشرط على نفسه قبل العقد کان إلزاماً ابتدائیّاً لا یجب الوفاء به قطعاً و إن کان أثره مستمرّاً فی نفس الملزِم إلى حین العقد، بل إلى حین حصول الوفاء و بعده نظیر بقاء أثر الطلب المُنشأ فی زمانٍ إلى حین حصول المطلوب و إن وعد بإیقاع العقد مقروناً بالتزامه، فإذا ترک ذکره فی العقد فلم یحصل ملزمٌ له.
نعم، یمکن أن یقال: إنّ العقد إذا وقع مع تواطئهما على الشرط کان قیداً معنویّاً له، فالوفاء بالعقد الخاصّ لا یکون إلّا مع العمل بذلک الشرط، و یکون العقد بدونه تجارةً لا عن تراض؛ إذ التراضی وقع مقیّداً بالشرط، فإنّهم قد صرّحوا بأنّ الشرط کالجزء من أحد العوضین، فلا فرق بین أن یقول: «بعتک العبد بعشرةٍ و شرطت لک ماله» و بین تواطئهما على کون مال العبد للمشتری، فقال: «بعتک العبد بعشرة» قاصدین العشرة المقرونة بکون مال العبد للمشتری.
هذا، مع أنّ الخارج من عموم «المؤمنون عند شروطهم» هو ما لم یقع العقد مبنیّاً علیه، فیعمّ محلّ الکلام.
و على هذا فلو تواطیا على شرطٍ فاسدٍ فسد العقد المبنیّ علیه و إن لم یذکر فیه. نعم، لو نسیا الشرط المتواطأ علیه فأوقعا العقد غیر بانین على الشرط بحیث یقصدان من العوض المقرون بالشرط، اتّجه صحّة العقد و عدم لزوم الشرط.
هذا، و لکن الظاهر من کلمات الأکثر عدم لزوم الشرط الغیر
المذکور فی متن العقد، و عدم إجراء أحکام الشرط علیه و إن وقع العقد مبنیّاً علیه، بل فی الریاض عن بعض الأجلّة حکایة الإجماع على عدم لزوم الوفاء بما یشترط لا فی عقدٍ، بعد ما ادّعى هو قدّس سرّه الإجماع على أنّه لا حکم للشروط إذا کانت قبل عقد النکاح «1». و تتبّع کلماتهم فی باب البیع و النکاح یکشف عن صدق ذلک المحکیّ، فتراهم یجوّزون فی باب الربا و الصرف الاحتیال فی تحلیل معاوضة أحد المتجانسین بأزید منه ببیع الجنس بمساویه ثم هبة الزائد من دون أن یشترط ذلک فی العقد، فإنّ الحیلة لا تتحقّق إلّا بالتواطی على هبة الزائد بعد البیع و التزام الواهب بها قبل العقد مستمرّاً إلى ما بعده.
و قد صرّح المحقّق و العلّامة فی باب المرابحة: بجواز أن یبیع الشی‌ء من غیره بثمنٍ زائدٍ مع قصدهما نقله بعد ذلک الى البائع لیخبر بذلک الثمن عند بیعه مرابحةً إذا لم یشترطا ذلک لفظاً «2».
و معلومٌ أنّ المعاملة لأجل هذا الغرض لا یکون إلّا مع التواطی و الالتزام بالنقل ثانیاً.
نعم، خصّ فی المسالک ذلک بما إذا وثق البائع بأن المشتری ینقله إلیه من دون التزام ذلک و إیقاع العقد على هذا الالتزام «3». لکنّه تقییدٌ لإطلاق کلماتهم، خصوصاً مع قولهم: إذا لم یشترطا لفظاً.
و بالجملة، فظاهر عبارتی الشرائع و التذکرة: أنّ الاشتراط و الالتزام من قصدهما و لم یذکراه لفظاً، لا أنّ النقل من قصدهما، فراجع.
و أیضاً فقد حکی عن المشهور: أنّ عقد النکاح المقصود فیه الأجل و المهر المعیّن إذا خلا عن ذکر الأجل ینقلب دائماً «1».
نعم، ربما ینسب «2» إلى الخلاف و المختلف: صحّة اشتراط عدم الخیار قبل عقد البیع. لکن قد تقدّم «3» فی خیار المجلس النظر فی هذه النسبة إلى الخلاف، بل المختلف، فراجع.
ثمّ إنّ هنا وجهاً آخر لا یخلو عن وجهٍ، و هو بطلان العقد الواقع على هذا الشرط؛ لأنّ الشرط من أرکان العقد المشروط، بل عرفت أنّه کالجزء من أحد العوضین، فیجب ذکره فی الإیجاب و القبول کأجزاء العوضین، و قد صرّح الشهید فی غایة المراد بوجوب ذکر الثمن فی العقد و عدم الاستغناء عنه بذکره سابقاً «4»، کما إذا قال: «بعنی بدرهم» فقال: «بعتک» فقال المشتری: «قبلت» و سیأتی فی حکم الشرط الفاسد کلامٌ من المسالک «5» إن شاء اللّٰه تعالى.
و قد یتوهّم هنا شرطٌ تاسع،
و هو: تنجیز الشرط، بناءً على أنّ تعلیقه یسری إلى العقد بعد ملاحظة رجوع الشرط إلى جزءٍ من أحد العوضین، فإنّ مرجع قوله: «بعتک هذا بدرهمٍ على أن تخیط لی إن
جاء زید» على وقوع المعاوضة بین المبیع و بین الدرهم المقرون بخیاطة الثوب على تقدیر مجی‌ء زید، بل یؤدّی إلى البیع بثمنین على تقدیرین، فباعه بالدرهم المجرّد على تقدیر عدم مجی‌ء زید، و بالدرهم المقرون مع خیاطة الثوب على تقدیر مجیئه.
و یندفع: بأنّ الشرط هو الخیاطة على تقدیر المجی‌ء لا الخیاطة المطلقة لیرجع التعلّق «1» إلى أصل المعاوضة الخاصّة. و مجرّد رجوعهما فی المعنى إلى أمرٍ واحدٍ لا یوجب البطلان؛ و لذا اعترف «2» أنّ مرجع قوله: «أنت وکیلی إذا جاء رأس الشهر فی أن تبیع» و «أنت وکیلی فی أن تبیع إذا جاء رأس الشهر» إلى واحدٍ، مع الاتّفاق على صحّة الثانی و بطلان الأوّل «3».
نعم، ذکر فی التذکرة: أنّه لو شرط البائع کونه أحقّ بالمبیع لو باعه المشتری، ففیه إشکال «4». لکن لم یعلم أنّ وجهه تعلّق «5» الشرط، بل ظاهر عبارة التذکرة و کثیرٍ منهم فی بیع الخیار بشرط ردّ الثمن کون الشرط و هو الخیار معلّقاً على ردّ الثمن. و قد ذکرنا ذلک سابقاً فی بیع الخیار «6».
مسألة فی حکم الشرط الصحیح
و تفصیله: أنّ الشرط إمّا أن یتعلّق بصفةٍ من صفات المبیع الشخصی، ککون العبد کاتباً، و الجاریة حاملًا، و نحوهما.
و إمّا أن یتعلّق بفعلٍ من أفعال أحد المتعاقدین أو غیرهما، کاشتراط إعتاق العبد، و خیاطة الثوب.
ثمّ إنّ عدم القدرة على الشرط: تارةً لعدم مدخلیّته فیه أصلًا کاشتراط أنّ الحامل تضع فی شهر کذا، و أُخرى لعدم استقلاله فیه کاشتراط بیع المبیع من زیدٍ، فإنّ المقدور هو الإیجاب فقط لا العقد المرکّب، فإن أراد اشتراط المرکّب، فالظاهر دخوله فی اشتراط غیر
المقدور. إلّا أنّ العلّامة قدّس سرّه فی التذکرة بعد جزمه بصحّة اشتراط بیعه على زیدٍ قال: لو اشترط بیعه على زیدٍ فامتنع زیدٌ من شرائه احتُمل ثبوت الخیار بین الفسخ و الإمضاء و العدم؛ إذ تقدیره: بعه على زیدٍ إن اشتراه ، انتهى.
و لا أعرف وجهاً للاحتمال الأوّل؛ إذ على تقدیر إرادة اشتراط الإیجاب فقط قد حصل الشرط، و على تقدیر إرادة اشتراط المجموع المرکّب ینبغی البطلان، إلّا أن یحمل على صورة الوثوق بالاشتراء، فاشتراط النتیجة بناءٌ على حصولها بمجرّد الإیجاب، فاتّفاق امتناعه من الشراء بمنزلة تعذّر الشرط، و علیه یحمل قوله فی التذکرة: و لو اشترط على البائع إقامة کفیلٍ على العهدة فلم یوجد أو امتنع المعیّن ثبت للمشتری الخیار، انتهى.
و من أفراد غیر المقدور: ما لو شرط حصول غایةٍ متوقّفةٍ شرعاً على سببٍ خاصٍّ، بحیث یعلم من الشرع عدم حصولها بنفس الاشتراط، کاشتراط کون امرأةٍ زوجةً أو الزوجة مطلّقةً من غیر أن یراد من ذلک إیجاد الأسباب. أمّا لو أراد إیجاد الأسباب أو کان الشرط ممّا یکفی فی تحقّقه نفس الاشتراط فلا إشکال. و لو شکّ فی حصوله بنفس الاشتراط کملکیّة عینٍ خاصّة فسیأتی الکلام فیه فی حکم الشرط.
الثانی: أن یکون الشرط سائغاً فی نفسه،
فلا یجوز اشتراط جعل العِنَب خمراً و نحوه من المحرّمات؛ لعدم نفوذ الالتزام بالمحرّم.
و یدلّ علیه ما سیجی‌ء من قوله علیه السلام: «المؤمنون عند شروطهم
إلّا شرطاً أحلّ حراماً أو حرّم حلالًا» فإنّ المشروط إذا کان محرّماً کان اشتراطه و الالتزام به إحلالًا للحرام، و هذا واضحٌ لا إشکال فیه.
الثالث: أن یکون ممّا فیه غرضٌ معتدٌّ به عند العقلاء نوعاً، أو بالنظر إلى خصوص المشروط له،
و مثّل له فی الدروس باشتراط جهل العبد بالعبادات .
و قد صرّح جماعةٌ : بأنّ اشتراط الکیل أو الوزن بمکیالٍ معیّنٍ أو میزانٍ معیّنٍ من أفراد المتعارف لغوٌ، سواء فی السلم و غیره، و فی التذکرة: لو شرط ما لا غرض للعقلاء فیه و لا یزید به المالیّة، فإنّه لغوٌ لا یوجب الخیار . و الوجه فی ذلک: أنّ مثل ذلک لا یُعدّ حقّا للمشروط له حتّى یتضرّر بتعذّره فیثبت له الخیار، أو یعتنی به الشارع فیوجب الوفاء به و یکون ترکه ظلماً ، و لو شکّ فی تعلّق غرضٍ
صحیحٍ به حُمل علیه.
و من هنا اختار فی التذکرة صحّة اشتراط: أن لا یأکل إلّا الهریسة، و لا یلبس إلّا الخزّ .
و لو اشترط کون العبد کافراً ففی صحّته أو لغویّته قولان للشیخ و الحلیّ :
من تعلّق الغرض المعتدّ به؛ لجواز بیعه على المسلم و الکافر؛ و لاستغراق أوقاته بالخدمة.
و من أنّ «الإسلام یعلو و لا یعلى علیه» و الأغراض الدنیویّة لا تعارض الأُخرویّة.
و جزم بذلک فی الدروس و بما قبله العلّامة قدّس سرّه .
الرابع: أن لا یکون مخالفاً للکتاب و السنّة،
فلو اشترط رقّیة حرٍّ أو توریث أجنبیٍّ کان فاسداً؛ لأنّ مخالفة الکتاب و السنّة لا یسوّغهما شی‌ءٌ.
نعم، قد یقوم احتمال تخصیص عموم الکتاب و السنّة بأدلّة الوفاء،
بل قد جوّز بعضٌ تخصیص عموم ما دلّ على عدم جواز الشرط المخالف للکتاب و السنّة. لکنّه ممّا لا یرتاب فی ضعفه.
و تفصیل الکلام فی هذا المقام و بیان معنى مخالفة الشرط للکتاب [و السنّة ] موقوفٌ على ذکر الأخبار الواردة فی هذا الشرط، ثمّ التعرّض لمعناها، فنقول:
إنّ الأخبار فی هذا المعنى مستفیضةٌ، بل متواترةٌ معنىً:
ففی النبویّ المرویّ صحیحاً عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: «من اشترط شرطاً سوى کتاب اللّٰه عزّ و جلّ، فلا یجوز ذلک له و لا علیه» .
و المذکور فی کلام الشیخ و العلّامة رحمه اللّٰه المرویّ من طریق العامّة قوله صلّى اللّٰه علیه و آله فی حکایة بریرة لمّا اشترتها عائشة و شرط موالیها علیها ولاءها: «ما بال أقوامٍ یشترطون شروطاً لیست فی کتاب اللّٰه! فما کان من شرطٍ لیس فی کتاب اللّٰه عزّ و جلّ فهو باطلٌ، قضاء اللّٰه أحقّ، و شرطه أوثق، و الولاء لمن أعتق» .
و فی المرویّ موثّقاً عن أمیر المؤمنین علیه السلام: «من شرط لامرأته شرطاً فلیفِ لها به، فإنّ المسلمین عند شروطهم إلّا شرطاً حرّم حلالًا
أو أحلّ حراماً» .
و فی صحیحة الحلبی: «کلّ شرطٍ خالف کتاب اللّٰه فهو ردٌّ» .
و فی صحیحة ابن سنان: «مَن اشترط شرطاً مخالفاً لکتاب اللّٰه عزّ و جلّ، فلا یجوز [له، و لا یجوز ] على الذی اشترط علیه، و المسلمون عند شروطهم فیما وافق کتاب اللّٰه» .
و فی صحیحته الأُخرى: «المؤمنون عند شروطهم إلّا کلّ شرطٍ خالف کتاب اللّٰه عزّ و جلّ فلا یجوز» .
و فی روایة محمّد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام فیمن تزوّج امرأةً و اشترطت علیه أنّ بیدها الجماع و الطلاق؟ قال: «خالفت السنّة و ولیت حقّا لیست أهلًا له. فقضى أنّ علیه الصداق و بیده الجماع و الطلاق، و ذلک السنّة» ، و فی معناها مرسلة ابن بکیر عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام و مرسلة مروان بن مسلم، إلّا أنّ فیهما عدم جواز هذا النکاح .
و فی روایة إبراهیم بن محرز، قال: «قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام: رجلٌ قال لامرأته: أمرکِ بیدکِ، فقال علیه السلام: أنّى یکون هذا! و قد قال اللّٰه تعالى الرِّجٰالُ قَوّٰامُونَ عَلَى النِّسٰاءِ» .
و عن تفسیر العیّاشی، عن ابن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام قال: «قضى أمیر المؤمنین علیه السلام فی امرأة تزوّجها رجلٌ، و شرط علیها و على أهلها: إن تزوّج علیها أو هجرها أو أتى علیها سریّةً فهی طالق، فقال علیه السلام: شرط اللّٰه قبل شرطکم، إن شاء وفى بشرطه و إن شاء أمسک امرأته و تزوّج علیها و تسرّى و هجرها إن أتت بسبب ذلک، قال اللّٰه تعالى فَانْکِحُوا مٰا طٰابَ لَکُمْ مِنَ النِّسٰاءِ مَثْنىٰ وَ ثُلٰاثَ ، (أُحِلَّ لَکُمْ ما مَلَکَتْ أیْمانُکُمْ) ، وَ اللّٰاتِی تَخٰافُونَ نُشُوزَهُنَّ .. الآیة» .
ثمّ الظاهر أنّ المراد ب «کتاب اللّٰه» هو ما کتب اللّٰه على عباده من أحکام الدین و إن بیّنه على لسان رسوله صلّى اللّٰه علیه و آله، فاشتراط ولاء المملوک لبائعه إنّما جعل فی النبویّ مخالفاً لکتاب اللّٰه بهذا المعنى. لکن
ظاهر النبوی و إحدى صحیحتی ابن سنان اشتراط موافقة کتاب اللّٰه فی صحّة الشرط، و أنّ ما لیس فیه أو لا یوافقه فهو باطلٌ.
و لا یبعد أن یراد بالموافقة عدم المخالفة؛ نظراً إلى موافقة ما لم یخالف کتاب اللّٰه بالخصوص لعموماته المرخّصة للتصرّفات الغیر المحرّمة فی النفس و المال، فخیاطة ثوب البائع مثلًا موافقٌ للکتاب بهذا المعنى. ثمّ إنّ المتّصف بمخالفة الکتاب إمّا نفس المشروط و الملتزَم ککون الأجنبیّ وارثاً و عکسه، و کون الحرّ أو ولده رقّاً، و ثبوت الولاء لغیر المعتِق، و نحو ذلک و إمّا أن یکون التزامه، مثلًا مجرّد عدم التسرّی و التزویج على المرأة لیس مخالفاً للکتاب، و إنّما المخالف الالتزام به، فإنّه مخالفٌ لإباحة التسرّی و التزویج الثابتة بالکتاب.
و قد یقال: إنّ التزام ترک المباح لا ینافی إباحته، فاشتراط ترک التزویج و التسرّی لا ینافی الکتاب، فینحصر المراد فی المعنى الأوّل.
و فیه: أنّ ما ذکر لا یوجب الانحصار، فإنّ التزام ترک المباح و إن لم یخالف الکتاب المبیح له، إلّا أنّ التزام فعل الحرام یخالف الکتاب المحرِّم له، فیکفی هذا مصداقاً لهذا المعنى، مع أنّ الروایة المتقدّمة الدالّة على کون اشتراط ترک التزویج و التسرّی مخالفاً للکتاب مستشهداً علیه بما دلّ من الکتاب على إباحتهما کالصریحة فی هذا المعنى، و ما سیجی‌ء من تأویل الروایة بعیدٌ، مع أنّ قوله علیه السلام فی
روایة إسحاق بن عمّار: «المؤمنون عند شروطهم إلّا شرطاً حرّم حلالًا أو أحلّ حراماً» ظاهرٌ بل صریحٌ فی فعل الشارط؛ فإنّه الذی یرخّص باشتراطه الحرام الشرعی، و یمنع باشتراطه عن المباح الشرعی؛ إذ المراد من التحریم و الإحلال ما هو من فعل الشارط لا الشارع. و أصرح من ذلک کلّه المرسل المرویّ فی الغنیة: «الشرط جائزٌ بین المسلمین ما لم یمنع منه کتابٌ أو سنّة» .
ثمّ إنّ المراد بحکم الکتاب و السنّة الذی یعتبر عدم مخالفة المشروط أو نفس الاشتراط له هو ما ثبت على وجهٍ لا یقبل تغیّره بالشرط لأجل تغیّر موضوعه بسبب الاشتراط.
توضیح ذلک: أنّ حکم الموضوع قد یثبت له من حیث نفسه و مجرّداً عن ملاحظة عنوانٍ آخر طارٍ علیه، و لازم ذلک عدم التنافی بین ثبوت هذا الحکم و بین ثبوت حکمٍ آخر له إذا فرض عروض عنوانٍ آخر لذلک الموضوع. و مثال ذلک أغلب المباحات و المستحبّات و المکروهات بل جمیعها؛ حیث إنّ تجوّز الفعل و الترک إنّما هو من حیث ذات الفعل، فلا ینافی طروّ عنوانٍ یوجب المنع عن الفعل أو الترک، کأکل اللحم؛ فإنّ الشرع قد دلّ على إباحته فی نفسه، بحیث لا ینافی عروض التحریم له إذا حلف على ترکه أو أمر الوالد بترکه، أو عروض الوجوب له إذا صار مقدّمةً لواجبٍ أو نَذَرَ فعله مع انعقاده.
و قد یثبت له لا مع تجرّده عن ملاحظة العنوانات الخارجة الطاریة علیه، و لازم ذلک حصول التنافی بین ثبوت هذا الحکم و بین ثبوت حکمٍ آخر له، و هذا نظیر أغلب المحرّمات و الواجبات، فإنّ الحکم بالمنع عن الفعل أو الترک مطلقٌ لا مقیّدٌ بحیثیّة تجرّد الموضوع، إلّا عن بعض العنوانات کالضرر و الحرج، فإذا فرض ورود حکمٍ آخر من غیر جهة الحرج و الضرر فلا بدّ من وقوع التعارض بین دلیلی الحکمین، فیعمل بالراجح بنفسه أو بالخارج.
إذا عرفت هذا فنقول: الشرط إذا ورد على ما کان من قبیل الأوّل لم یکن الالتزام بذلک مخالفاً للکتاب؛ إذ المفروض أنّه لا تنافی بین حکم ذلک الشی‌ء فی الکتاب و السنّة و بین دلیل الالتزام بالشرط و وجوب الوفاء به.
و إذا ورد على ما کان من قبیل الثانی کان التزامه مخالفاً للکتاب و السنّة.
و لکن ظاهر مورد بعض الأخبار المتقدّمة من قبیل الأوّل، کترک التزویج و ترک التسرّی، فإنّهما مباحان من حیث أنفسهما، فلا ینافی ذلک لزومهما بواسطة العنوانات الخارجة، کالحلف و الشرط و أمر السیّد و الوالد.
و حینئذٍ فیجب إمّا جعل ذلک الخبر کاشفاً عن کون ترک الفعلین فی نظر الشارع من الجائز الذی لا یقبل اللزوم بالشرط و إن کان فی أنظارنا نظیر ترک أکل اللحم و التمر و غیرهما من المباحات القابلة لطروّ
عنوان التحریم .
و إمّا الحمل على أنّ هذه الأفعال ممّا لا یجوز تعلّق وقوع الطلاق علیها و أنّها لا توجب الطلاق کما فعله الشارط، فالمخالف للکتاب هو ترتّب طلاق المرأة؛ إذ الکتاب دالّ على إباحتها و أنّه ممّا لا یترتّب علیه حرجٌ و لو من حیث خروج المرأة بها عن زوجیّة الرجل.
و یشهد لهذا الحمل و إن بَعُد بعضُ الأخبار الظاهرة فی وجوب الوفاء بمثل هذا الالتزام، مثل روایة منصور بن یونس، قال: «قلت لأبی الحسن علیه السلام: إنّ شریکاً لی کان تحته امرأة فطلّقها فبانت منه فأراد مراجعتها، فقالت له المرأة: لا و اللّٰه لا أتزوّجک أبداً حتّى یجعل اللّٰه لی علیک أن لا تطلّقنی و لا تتزوّج علیَّ، قال: و قد فعل؟ قلت: نعم، جعلنی اللّٰه فداک! قال: بئس ما صنع! ما کان یدری ما یقع فی قلبه باللیل و النهار. ثمّ قال: أمّا الآن فقل له: فلیتمّ للمرأة شرطها، فإنّ رسول اللّٰه صلّى اللّٰهعلیه و آله قال: المسلمون عند شروطهم» ، فیمکن حمل روایة محمّد بن قیس على إرادة عدم سببیّته للطلاق بحکم الشرط، فتأمّل.
ثمّ إنّه لا إشکال فیما ذکرنا: من انقسام الحکم الشرعی إلى القسمین المذکورین و أنّ المخالف للکتاب هو الشرط الوارد على القسم الثانی لا الأوّل.
و إنّما الإشکال فی تمیّز مصداق أحدهما عن الآخر فی کثیرٍ من المقامات:
منها: کون مَن أحدُ أبویه حرٌّ رقّاً، فإنّ ما دلّ على أنّه لا یُملَک ولدُ حرٍّ قابلٌ لأن یراد به عدم رقّیة ولد الحرّ بنفسه، بمعنى أنّ الولد ینعقد لو خلی و طبعه تابعاً لأشرف الأبوین، فلا ینافی جعله رِقّاً بالشرط فی ضمن عقدٍ. و أن یراد به أنّ ولد الحرّ لا یمکن أن یصیر فی الشریعة رِقّاً، فاشتراطه اشتراطٌ لما هو مخالفٌ للکتاب و السنّة الدالّین على هذا الحکم.
و منها: إرث المتمتَّع بها، هل هو قابلٌ للاشتراط فی ضمن عقد المتعة أو عقدٍ آخر، أم لا؟ فإنّ الظاهر الاتّفاق على عدم مشروعیّة اشتراطه فی ضمن عقدٍ آخر، و عدم مشروعیّة اشتراط إرث أجنبیٍّ آخر فی ضمن عقدٍ مطلقاً. فیشکل الفرق حینئذٍ بین أفراد غیر الوارث و بین أفراد العقود، و جعل ما حکموا بجوازه مطابقاً للکتاب و ما منعوا عنه مخالفاً. إلّا أن یدّعى أنّ هذا الاشتراط مخالفٌ للکتاب إلّا فی هذا المورد، أو أنّ الشرط المخالف للکتاب ممنوعٌ إلّا فی هذا المورد. و لکن
عرفت وَهْن الثانی، و الأوّل یحتاج إلى تأمّل.
و منها: أنّهم اتّفقوا على جواز اشتراط الضمان فی العاریة و اشتهر عدم جوازه فی عقد الإجارة، فیشکل أنّ مقتضى أدلّة عدم ضمان الأمین عدم ضمانه فی نفسه من غیر إقدامٍ علیه، بحیث لا ینافی إقدامه على الضمان من أوّل الأمر، أو عدم مشروعیّة ضمانه و تضمینه و لو بالأسباب، کالشرط فی ضمن ذلک العقد الأمانة أو غیر ذلک.
و منها: اشتراط أن لا یخرج بالزوجة إلى بلدٍ آخر، فإنّهم اختلفوا فی جوازه، و الأشهر على الجواز ، و جماعةٌ على المنع من جهة مخالفته للشرع من حیث وجوب إطاعة الزوج و کون مسکن الزوجة و منزلها باختیاره، و أورد علیهم بعض المجوّزین : بأنّ هذا جارٍ فی جمیع
الشروط السائغة، من حیث إنّ الشرط ملزمٌ لما لیس بلازمٍ فعلًا أو ترکاً.
و بالجملة، فموارد الإشکال فی تمیّز الحکم الشرعی القابل لتغیّره بالشرط بسبب تغیّر عنوانه عن غیر القابل کثیرةٌ یظهر للمتتبّع، فینبغی للمجتهد ملاحظة الکتاب و السنّة الدالّین على الحکم الذی یراد تغیّره بالشرط و التأمّل فیه حتّى یحصل له التمیّز و یعرف أنّ المشروط من قبیل ثبوت الولاء لغیر المعتق المنافی لقوله صلّى اللّٰه علیه و آله: «الولاء لمن أعتق» أو من قبیل ثبوت الخیار للمتبایعین الغیر المنافی لقوله علیه السلام: «إذا افترقا وجب البیع» أو عدمه لهما فی المجلس مع قوله علیه السلام: «البیّعان بالخیار ما لم یفترقا» إلى غیر ذلک من الموارد المتشابهة صورةً المخالفة حکماً.
فإن لم یحصل له بنى على أصالة عدم المخالفة، فیرجع إلى عموم: «المؤمنون عند شروطهم» و الخارج عن هذا العموم و إن کان هو المخالف واقعاً للکتاب و السنّة، لا ما علم مخالفته، إلّا أنّ البناء على أصالة عدم المخالفة یکفی فی إحراز عدمها واقعاً، کما فی سائر مجاری الأُصول، و مرجع هذا الأصل إلى أصالة عدم ثبوت هذا الحکم على وجهٍ لا یقبل تغیّره بالشرط.
مثلًا نقول: إنّ الأصل عدم ثبوت الحکم بتسلّط الزوج على الزوجة من حیث المسکن إلّا من حیث هو لو خلی و طبعه، و لم یثبت فی صورة إلزام الزوج على نفسه بعض خصوصیّات المسکن.
لکن هذا الأصل إنّما ینفع بعد عدم ظهور الدلیل الدالّ على الحکم فی إطلاقه بحیث یشمل صورة الاشتراط، کما فی أکثر الأدلّة المتضمّنة للأحکام المتضمّنة للرخصة و التسلیط، فإنّ الظاهر سوقها فی مقام بیان حکم الشی‌ء من حیث هو، الذی لا ینافی طروّ خلافه لملزمٍ شرعیٍّ، کالنذر و شبهه من حقوق اللّٰه، و الشرط و شبهه من حقوق الناس. أمّا ما کان ظاهره العموم، کقوله: «لا یُملک ولدُ حرٍّ» فلا مجرى فیه لهذا الأصل.
ثمّ إنّ بعض مشایخنا المعاصرین بعد ما خصّ الشرط المخالف للکتاب، الممنوع عنه فی الأخبار بما کان الحکم المشروط مخالفاً للکتاب، و أنّ التزام فعل المباح أو الحرام أو ترک المباح أو الواجب خارجٌ عن مدلول تلک الأخبار ذکر: أنّ المتعیّن فی هذه الموارد ملاحظة التعارض بین ما دلّ على حکم ذلک الفعل و ما دلّ على وجوب الوفاء بالشرط، و یُرجع إلى المرجّحات، و ذکر: أنّ [المرجّح] فی مثل اشتراط شرب الخمر هو الإجماع، قال: و ما لم یکن فیه مرجّحٌ
یُعمل فیه بالقواعد و الأُصول .
و فیه من الضعف ما لا یخفى، مع أنّ اللازم على ذلک الحکم بعدم لزوم الشرط بل عدم صحّته فی جمیع موارد عدم الترجیح؛ لأنّ الشرط إن کان فعلًا لما یجوز ترکه کان اللازم مع تعارض أدلّة وجوب الوفاء بالشرط و أدلّة جواز ترک ذلک الفعل مع فقد المرجّح الرجوع إلى أصالة عدم وجوب الوفاء بالشرط، فلا یلزم، بل لا یصحّ. و إن کان فعلَ محرّمٍ أو ترکَ واجبٍ، لزم الرجوع إلى أصالة بقاء الوجوب و التحریم الثابتین قبل الاشتراط.
فالتحقیق ما ذکرنا: من أنّ من الأحکام المذکورة فی الکتاب و السنّة ما یقبل التغییر بالشرط لتغییر عنوانه، کأکثر ما رُخّص فی فعله و ترکه، و منها ما لا یقبله، کالتحریم و کثیرٍ من موارد الوجوب.
و أدلّة الشروط حاکمةٌ على القسم الأوّل دون الثانی، فإنّ اشتراطه مخالفٌ لکتاب اللّٰه، کما عرفت و عرفت حکم صورة الشکّ.
و قد تفطّن قدّس سرّه لما ذکرنا فی حکم القسم الثانی و أنّ الشرط فیه مخالفٌ للکتاب بعض التفطّن، بحیث کاد أن یرجع عمّا ذکره أوّلًا من التعارض بین أدلّة وجوب الوفاء بالشرط و أدلّة حرمة شرب الخمر، فقال: و لو جعل هذا الشرط من أقسام الشرط المخالف للکتاب و السنّة کما یطلق علیه عرفاً لم یکن بعیداً، انتهى .
و ممّا ذکرنا: من انقسام الأحکام الشرعیّة المدلول علیها فی الکتاب و السنّة على قسمین، یظهر لک معنى قوله علیه السلام فی روایة إسحاق بن عمّار المتقدّمة-: «المؤمنون عند شروطهم إلّا شرطاً حرّم حلالًا أو أحلّ حراماً» ، فإنّ المراد ب «الحلال» و «الحرام» فیها ما کان کذلک بظاهر دلیله حتّى مع الاشتراط، نظیر شرب الخمر و عمل الخشب صنماً أو صورة حیوانٍ، و نظیر مجامعة الزوج التی دلّ بعض الأخبار السابقة على عدم ارتفاع حکمها أعنی الإباحة متى أراد الزوج باشتراط کونها بید المرأة، و نظیر التزویج و التسرّی و الهجر، حیث دلّ بعض تلک الأخبار على عدم ارتفاع إباحتها باشتراط ترکها معلّلًا بورود الکتاب العزیز بإباحتها.
أمّا ما کان حلالًا لو خُلی و طبعه بحیث لا ینافی حرمته أو وجوبه بملاحظة طروّ عنوانٍ خارجیٍّ علیه، أو کان حراماً کذلک، فلا یلزم من اشتراط فعله أو ترکه إلّا تغیّر عنوان الحلال و الحرام الموجب لتغیّر الحلّ و الحرمة، فلا یکون حینئذٍ تحریم حلالٍ و لا تحلیل حرامٍ.
أ لا ترى أنّه لو نهى السیّد عبده أو الوالد ولده عن فعلٍ مباح، أعنی: مطالبة غریمٍ ما لَه فی ذمّة غریمه، أو حلف المکلّف على ترکه،
لم یکن الحکم بحرمته شرعاً من حیث طروّ عنوان «معصیة السیّد و الوالد» و عنوان «حنث الیمین» علیه تحریماً لحلالٍ، فکذلک ترک ذلک الفعل فی ضمن عقدٍ یجب الوفاء به.
و کذلک امتناع الزوجة عن الخروج مع زوجها إلى بلدٍ آخر محرّمٌ فی نفسه، و کذلک امتناعها عن المجامعة، و لا ینافی ذلک حلّیتها باشتراط عدم إخراجها عن بلدها، أو باشتراط عدم مجامعتها، کما فی بعض النصوص .
و بالجملة، فتحریم الحلال و تحلیل الحرام إنّما یلزم مع معارضة أدلّة الوفاء بالشرط لأدلّة أصل الحکم حتّى یستلزم وجوب الوفاء مخالفة ذلک و طرح دلیله. أمّا إذا کان دلیل الحکم لا یفید إلّا ثبوته لو خُلی الموضوع و طبعه، فإنّه لا یعارضه ما دلّ على ثبوت ضدّ ذلک الحکم إذا طرأ على الموضوع عنوانٌ لم یثبت ذلک الحکم له إلّا مجرّداً عن ذلک العنوان.
ثمّ إنّه یشکل الأمر فی استثناء الشرط المحرِّم للحلال، على ما ذکرنا فی معنى الروایة: بأنّ أدلّة حلّیة أغلب المحلَّلات بل کلّها إنّما تدلّ على حلّیتها فی أنفسها لو خُلّیت و أنفسها، فلا تنافی حرمتها من أجل الشرط، کما قد تُحرَّم من أجل النذر و أخویه، و من جهة إطاعة الوالد و السیّد، و من جهة صیرورتها علّةً للمحرَّم، و غیر ذلک من
العناوین الطارئة لها.
نعم، لو دلّ دلیل حِلّ شی‌ءٍ على حِلّه المطلق نظیر دلالة أدلّة المحرَّمات، بحیث لا یقبل لطروّ عنوانٍ مغیِّرٍ علیه أصلًا، أو خصوص الشرط من بین العناوین، أو دلّ من الخارج على کون ذلک الحلال کذلک کما دلّ بعض الأخبار بالنسبة إلى بعض الأفعال کالتزویج و التسرّی و ترک الجماع من دون إرادة الزوجة کان مقتضاه فساد اشتراط خلافه. لکن دلالة نفس دلیل الحلّیة على ذلک لم توجد فی موردٍ، و الوقوف مع الدلیل الخارجی الدالّ على فساد الاشتراط یُخرج الروایة عن سوقها لبیان ضابطة الشروط عند الشکّ؛ إذ مورد الشکّ حینئذٍ محکومٌ بصحّة الاشتراط.
و مورد ورود الدلیل على عدم تغیّر حِلّ الفعل باشتراط ترکه مستغنٍ عن الضابطة، مع أنّ الإمام علّل فساد الشرط فی هذه الموارد بکونه محرِّماً للحلال، کما عرفت فی الروایة التی تقدّمت فی عدم صحّة اشتراط عدم التزویج و التسرّی، معلّلًا بکونه مخالفاً للکتاب الدالّ على
إباحتها .
نعم، لا یرد هذا الإشکال فی طرف تحلیل الحرام؛ لأنّ أدلّة المحرّمات قد عُلم دلالتها على التحریم على وجهٍ لا تتغیّر بعنوان الشرط و النذر و شبههما، بل نفس استثناء الشرط المحلِّل للحرام عمّا یجب الوفاء به دلیلٌ على إرادة الحرام فی نفسه لولا الشرط.
و لیس کذلک فی طرف المحرِّم للحلال، فإنّا قد علمنا أن لیس المراد الحلال لولا الشرط؛ لأنّ تحریم «المباحات لولا الشرط» لأجل الشرط فوق حدّ الإحصاء، بل اشتراط کلِّ شرطٍ عدا فعل الواجبات و ترک المحرّمات مستلزمٌ لتحریم الحلال فعلًا أو ترکاً.
و ربما یتخیّل: أنّ هذا الإشکال مختصٌّ بما دلّ على الإباحة التکلیفیّة، کقوله: «تحلّ کذا و تباح کذا» أمّا الحلّیة التی تضمّنها الأحکام الوضعیّة کالحکم بثبوت الزوجیّة أو الملکیّة أو الرقّیة، أو أضدادها فهی أحکامٌ لا تتغیّر لعنوانٍ أصلًا، فإنّ الانتفاع بالملک فی الجملة و الاستمتاع بالزوجة و النظر إلى أُمّها و بنتها من المباحات التی لا تقبل التغییر؛ و لذا ذکر فی مثال الصلح المحرِّم للحلال: أن لا ینتفع بماله أو لا یطأ جاریته.
و بعبارةٍ اخرى: ترتّب آثار الملکیّة على الملک فی الجملة و آثار الزوجیّة على الزوج کذلک، من المباحات التی لا تتغیّر عن إباحتها،
و إن کان ترتّب بعض الآثار قابلًا لتغیّر حکمه إلى التحریم، کالسکنى فیما اشترط إسکان البائع فیه مدّةً، و إسکان الزوجة فی بلدٍ اشترط أن لا یخرج إلیه، أو وطأها مع اشتراط عدم وطئها أصلًا، کما هو المنصوص .
و لکنّ الإنصاف: أنّه کلامٌ غیر منضبط؛ فإنّه کما جاز تغیّر إباحة بعض الانتفاعات کالوطء فی النکاح، و السکنى فی البیع إلى التحریم لأجل الشرط، کذلک یجوز تغیّر إباحة سائرها إلى الحرمة. فلیس الحکم بعدم إباحة مطلق التصرّف فی الملک و الاستمتاع بالزوجة لأجل الشرط إلّا لإجماعٍ أو لمجرّد الاستبعاد، و الثانی غیر معتدٍّ به، و الأوّل یوجب ما تقدّم: من عدم الفائدة فی بیان هذه الضابطة، مع أنّ هذا العنوان أعنی تحریم الحلال و تحلیل الحرام إنّما وقع مستثنى فی أدلّة انعقاد الیمین، و ورد: أنّه لا یمین فی تحلیل الحرام و تحریم الحلال ، و قد ورد بطلان الحلف على ترک شرب العصیر المباح دائماً، معلّلًا: بأنّه لیس لک أن تحرّم ما أحلّ اللّٰه . و من المعلوم أنّ إباحة العصیر لم تثبت من الأحکام الوضعیّة، بل هی من الأحکام التکلیفیّة الابتدائیّة.
و بالجملة، فالفرق بین التزویج و التسرّی اللذین ورد عدم جواز اشتراط ترکهما معلّلًا: بأنّه خلاف الکتاب الدالّ على إباحتهما، و بین ترک الوطء الذی ورد جواز اشتراطه، و کذا بین ترک شرب العصیر المباح الذی ورد عدم جواز الحلف علیه معلّلًا: بأنّه من تحریم الحلال، و بین ترک بعض المباحات المتّفق على جواز الحلف علیه، فی غایة الإشکال.
و ربما قیل فی توجیه الروایة و توضیح معناها: إنّ معنى قوله: «إلّا شرطاً حرّم حلالًا أو أحلّ حراماً» إمّا أن یکون: «إلّا شرطاً حرّم وجوبُ الوفاء به الحلالَ»، و إمّا أن یکون: «إلّا شرطاً حرّم ذلک الشرط الحلالَ»، و الأوّل مخالفٌ لظاهر العبارة، مع مناقضته لما استشهد به الإمام علیه السلام فی روایة منصور بن یونس المتقدّمة الدالّة على وجوب الوفاء بالتزام عدم الطلاق و التزویج بل یلزم کون الکلّ لغواً؛ إذ ینحصر مورد «المسلمون عند شروطهم» باشتراط الواجبات و اجتناب المحرّمات، فیبقى الثانی، و هو ظاهر الکلام، فیکون معناه: «إلّا شرطاً حرّم ذلک الشرطُ الحلالَ»، بأن یکون المشروط هو حرمة الحلال.
ثمّ قال: فإن قیل: إذا شرط عدم فعله فیجعله حراماً علیه. قلنا: لا نرید أنّ معنى الحرمة طلب الترک من المشترط بل جعله
حراماً واقعاً أی مطلوب الترک شرعاً، و لا شکّ أنّ شرط عدم فعلٍ بل نهیَ شخصٍ عن فعلٍ لا یجعله حراماً شرعیّاً.
ثمّ قال: فإن قیل: الشرط من حیث هو مع قطع النظر عن إیجاب الشارع الوفاء لا یوجب تحلیلًا و تحریماً شرعاً فلا یحرّم و لا یحلّل.
قلنا: إن أُرید أنّه لا یوجب تحلیلًا و لا تحریماً شرعیّین واقعاً فهو کذلک، و إن أُرید أنّه لا یوجب تحلیلًا و لا تحریماً شرعیّاً بحکم الشرط فهو لیس کذلک، بل حکم الشرط ذلک، و هذا معنى تحریم الشرط و تحلیله. و على هذا فلا إجمال فی الحدیث و لا تخصیص، و یکون [الشرط ] فی ذلک کالنذر و العهد و الیمین، فإنّ من نذر أن لا یأکل المال المشتبه ینعقد، و لو نذر أن یکون المال المشتبه حراماً علیه شرعاً أو یحرّم ذلک على نفسه شرعاً لم ینعقد ، انتهى.
أقول: لا أفهم معنىً محصّلًا لاشتراط حرمة الشی‌ء أو حلّیته شرعاً، فإنّ هذا أمرٌ غیر مقدورٍ للمشترط و لا یدخل تحت الجعل، فهو داخلٌ فی غیر المقدور. و لا معنى لاستثنائه عمّا یجب الوفاء به؛ لأنّ هذا لا یمکن عقلًا الوفاء به، إذ لیس فعلًا خصوصاً للمشترط، و کذلک الکلام فی النذر و شبهه.
و العجب منه قدّس سرّه! حیث لاحظ ظهور الکلام فی کون المحرِّم و المحلِّل نفس الشرط، و لم یلاحظ کون الاستثناء من الأفعال التی یعقل
الوفاء بالتزامها، و حرمة الشی‌ء شرعاً لا یعقل فیها الوفاء و النقض.
و قد مثّل جماعةٌ للصلح المحلِّل للحرام بالصلح على شرب الخمر، و للمحرِّم للحلال بالصلح على أن لا یطأ جاریته و لا ینتفع بماله.
و کیف کان، فالظاهر بل المتعیّن: أنّ المراد بالتحلیل و التحریم المستندین إلى الشرط هو الترخیص و المنع. نعم، المراد بالحلال و الحرام ما کان کذلک مطلقاً بحیث لا یتغیّر موضوعه بالشرط، لا ما کان حلالًا لو خُلّی و طبعه بحیث لا ینافی عروض عنوان التحریم له لأجل الشرط، و قد ذکرنا: أنّ المعیار فی ذلک وقوع التعارض بین دلیل حلّیة ذلک الشی‌ء أو حرمته و بین وجوب الوفاء بالشرط و عدم وقوعه، ففی الأوّل یکون الشرط على تقدیر صحّته مغیِّراً للحکم الشرعی، و فی الثانی یکون مغیِّراً لموضوعه.
فحاصل المراد بهذا الاستثناء فی حدیثی «الصلح» و «الشرط»: أنّهما لا یغیّران حکماً شرعیّاً بحیث یرفع الید عن ذلک الحکم لأجل الوفاء بالصلح و الشرط، کالنذر و شبهه. و أمّا تغییرهما لموضوع الأحکام الشرعیّة ففی غایة الکثرة، بل هما موضوعان لذلک، و قد ذکرنا: أنّ الإشکال فی کثیرٍ من الموارد فی تمیّز أحد القسمین من الأحکام عن الآخر.
و ممّا ذکرنا یظهر النظر فی تفسیرٍ آخر لهذا الاستثناء یقرب من هذا التفسیر الذی تکلّمنا علیه، ذکره المحقّق القمّی صاحب القوانین فی رسالته التی ألّفها فی هذه المسألة، فإنّه بعد ما ذکر من أمثلة الشرط الغیر الجائز فی نفسه مع قطع النظر عن اشتراطه و التزامه شرب الخمر و الزنا و نحوهما من المحرّمات أو فعل المرجوحات و ترک المباحات و فعل المستحبّات، کأن یشترط تقلیم الأظافر بالسنّ أبداً، أو أن لا یلبس الخزّ أبداً، أو لا یترک النوافل، فإنّ جعل المکروه أو المستحبّ واجباً و جعل المباح حراماً حرامٌ إلّا برخصةٍ شرعیّةٍ حاصلةٍ من الأسباب الشرعیّة، کالنذر و شبهه فیما ینعقد فیه، و یستفاد ذلک من کلام علیٍّ علیه السلام فی روایة إسحاق بن عمّار: «من اشترط لامرأته شرطاً، فلیفِ لها به، فإنّ المسلمین عند شروطهم إلّا شرطاً حرّم حلالًا أو أحلّ حراماً» قال قدّس سرّه :
فإن قلت: إنّ الشرط کالنذر و شبهه من الأسباب الشرعیّة المغیّرة للحکم، بل الغالب فیه هو إیجاب ما لیس بواجبٍ، فإنّ بیع الرجل ماله أو هبته لغیره مباحٌ، و أمّا لو اشترط فی ضمن عقدٍ آخر یصیر واجباً، فما وجه تخصیص الشرط بغیر ما ذکرته من الأمثلة؟
قلت: الظاهر من «تحلیل الحرام و تحریم الحلال» هو تأسیس القاعدة، و هو تعلّق الحکم بالحِلّ أو الحرمة ببعض الأفعال على سبیل العموم من دون النظر إلى خصوصیّة فردٍ، فتحریم الخمر معناه: منع المکلّف عن شرب جمیع ما یصدق علیه هذا الکلیّ، و کذا حلّیة المبیع، فالتزویج و التسرّی أمرٌ کلیٌ حلال، و التزام ترکه مستلزمٌ لتحریمه، و کذلک جمیع أحکام الشرع من التکلیفیّة و الوضعیّة و غیرها إنّما یتعلّق بالجزئیّات باعتبار تحقّق الکلّی فیها، فالمراد من «تحلیل الحرام و تحریم الحلال» المنهیّ عنه هو أن یُحدِث قاعدةً کلّیةً و یُبدع حکماً جدیداً، فقد أُجیز فی الشرع البناء على الشروط إلّا شرطاً أوجب إبداع حکمٍ کلیّ جدید، مثل تحریم التزوّج و التسرّی و إن کان بالنسبة إلى نفسه فقط، و قد قال اللّٰه تعالى فَانْکِحُوا مٰا طٰابَ لَکُمْ مِنَ النِّسٰاءِ ، و کجعل الخیرة فی الجماع و الطلاق بید المرأة. و قد قال اللّٰه تعالى الرِّجٰالُ قَوّٰامُونَ عَلَى النِّسٰاءِ . و فیما لو شرطت علیه أن لا یتزوّج أو لا یتسرّى بفلانةٍ خاصّةً إشکالٌ. فما ذکر فی السؤال: من وجوب البیع الخاصّ الذی یشترطانه فی ضمن عقدٍ، لیس ممّا یوجب إحداث حکمٍ للبیع و لا تبدیل حلال الشارع و حرامه، و کذا لو شرط نقص الجماع عن الواجب إلى أن قال قدّس سرّه:-
و بالجملة، اللزوم الحاصل من الشرط لما یشترطانه من الشروط الجائزة لیس من باب تحلیل حرامٍ أو تحریم حلالٍ أو إیجاب جائزٍ على سبیل القاعدة، بل یحصل من ملاحظة جمیع موارده حکمٌ کلیٌ هو وجوب العمل على ما یشترطانه، و هذا الحکم أیضاً من جعل الشارع، فقولنا: «العمل على مقتضى الشرط الجائز واجبٌ» حکمٌ کلیٌّ شرعیٌّ، و حصوله لیس من جانب شرطنا حتّى یکون من باب تحلیل الحرام و عکسه، بل إنّما هو صادرٌ من الشارع ، انتهى کلامه رفع مقامه.
و للنظر فی مواضع من کلامه مجالٌ، فافهم و اللّٰه العالم.
الشرط الخامس: أن لا یکون منافیاً لمقتضى العقد،
و إلّا لم یصحّ، لوجهین:
أحدهما: وقوع التنافی فی العقد المقیَّد بهذا الشرط بین مقتضاه الذی لا یتخلّف عنه و بین الشرط الملزم لعدم تحقّقه، فیستحیل الوفاء بهذا العقد مع تقیّده بهذا الشرط، فلا بدّ إمّا أن یحکم بتساقط کلیهما، و إمّا أن یقدّم جانب العقد؛ لأنّه المتبوع المقصود بالذات و الشرط تابعٌ، و على کلّ تقدیرٍ لا یصحّ الشرط.
الثانی: أنّ الشرط المنافی مخالفٌ للکتاب و السنّة الدالّین على عدم تخلّف العقد عن مقتضاه، فاشتراط تخلّفه عنه مخالفٌ للکتاب؛ و لذا ذکر فی التذکرة: أنّ اشتراط عدم بیع المبیع منافٍ لمقتضى ملکیّته، فیخالف
قوله صلّى اللّٰه علیه و آله: «الناس مسلّطون على أموالهم» .
و دعوى: أنّ العقد إنّما یقتضی ذلک مع عدم اشتراط عدمه فیه لا مطلقاً، خروجٌ عن محلّ الکلام؛ إذ الکلام فیما یقتضیه مطلق العقد و طبیعته الساریة فی کلّ فردٍ منه، لا ما یقتضیه العقد المطلق بوصف إطلاقه و خلوه عن الشرائط و القیود حتّى لا ینافی تخلّفه عنه لقیدٍ یقیّده و شرطٍ یشترط فیه.
هذا کلّه مع تحقّق الإجماع على بطلان هذا الشرط، فلا إشکال فی أصل الحکم.
و إنّما الإشکال فی تشخیص آثار العقد التی لا تتخلّف [عن ] مطلق العقد فی نظر العرف أو الشرع و تمیّزها عمّا یقبل التخلّف لخصوصیّةٍ تعتری العقد و إن اتّضح ذلک فی بعض الموارد؛ لکون الأثر کالمقوِّم العرفی للبیع أو غرضاً أصلیّاً، کاشتراط عدم التصرّف أصلًا فی المبیع، و عدم الاستمتاع أصلًا بالزوجة حتّى النظر، و نحو ذلک.
إلّا أنّ الإشکال فی کثیرٍ من المواضع، خصوصاً بعد ملاحظة اتّفاقهم على الجواز فی بعض المقامات و اتّفاقهم على عدمه فیما یشبهه، و یصعب الفرق بینهما و إن تکلّف له بعضٌ .
مثلًا: المعروف عدم جواز المنع عن البیع و الهبة فی ضمن عقد البیع، و جواز اشتراط عتقه بعد البیع بلا فصلٍ أو وقفه حتّى على البائع
و ولده، کما صرّح به فی التذکرة ، و قد اعترف فی التحریر: بأنّ اشتراط العتق ممّا ینافی مقتضى العقد، و إنّما جاز لبناء العتق على التغلیب .
و هذا لو تمّ لم یجز فی الوقف خصوصاً على البائع و ولده، فإنّه لیس مبنیّاً على التغلیب؛ و لأجل ما ذکرنا وقع فی موارد کثیرة الخلاف و الإشکال: فی أنّ الشرط الفلانی مخالفٌ لمقتضى العقد .
منها: اشتراط عدم البیع، فإنّ المشهور عدم الجواز. لکن العلّامة فی التذکرة استشکل فی ذلک ، بل قوّى بعض من تأخّر عنه صحّته .
و منها: ما ذکره فی الدروس فی بیع الحیوان: من جواز الشرکة فیه إذا قال: «الربح لنا و لا خسران علیک»؛ لصحیحة رفاعة فی شراء الجاریة ، قال: و منع ابن إدریس؛ لأنّه مخالفٌ لقضیّة الشرکة. قلنا: لا نسلّم أنّ تبعیّة المال لازمٌ لمطلق الشرکة، بل للشرکة المطلقة،
و الأقرب تعدّی الحکم إلى غیر الجاریة من المبیعات ، انتهى.
و منها: [ما ] اشتهر بینهم: من جواز اشتراط الضمان فی العاریة و عدم جوازه فی الإجارة، مستدلّین: بأنّ مقتضى عقد الإجارة عدم ضمان المستأجر .
فأورد علیهم المحقّق الأردبیلی و تبعه جمال المحقّقین فی حاشیة الروضة : بمنع اقتضاء مطلق العقد لذلک، إنّما المسلّم اقتضاء العقد المطلق المجرّد عن اشتراط الضمان، نظیر العاریة.
و منها: اشتراط عدم إخراج الزوجة من بلدها، فقد جوّزه جماعةٌ ؛ لعدم المانع و للنصّ. و منعه آخرون ، منهم فخر الدین فی الإیضاح، مستدلا: بأنّ مقتضى العقد تسلّط الرجل على المرأة فی الاستمتاع و الإسکان ، و قد بالغ حیث جعل هذا قرینةً على حمل
النصّ على استحباب الوفاء.
و منها: مسألة توارث الزوجین بالعقد المنقطع من دون شرطٍ أو معه، و عدم توارثهما مع الشرط أو لا معه، فإنّها مبنیّةٌ على الخلاف فی مقتضى العقد المنقطع.
قال فی الإیضاح ما ملخّصه بعد إسقاط ما لا یرتبط بالمقام-: إنّهم اختلفوا فی أنّ هذا العقد یقتضی التوارث أم لا؟
و على الأوّل: فقیل: المقتضی هو العقد المطلق من حیث هو هو، فعلى هذا القول لو شرط سقوطه لبطل الشرط؛ لأنّ کلّ ما تقتضیه الماهیّة من حیث هی هی یستحیل عدمه مع وجودها. و قیل: المقتضی إطلاق العقد أی العقد المجرّد عن شرط نقیضه أعنی الماهیّة بشرط لا شیء فیثبت الإرث ما لم یشترط سقوطه.
و على الثانی، قیل: یثبت مع الاشتراط و یسقط مع عدمه، و قیل: لا یصحّ اشتراطه ، انتهى.
و مرجع القولین إلى أنّ عدم الإرث من مقتضى إطلاق العقد أو ماهیّته. و اختار هو هذا القول الرابع، تبعاً لجدّه و والده قدّس سرّهما، و استدلّ علیه أخیراً بما دلّ على أنّ من حدود المتعة أن لا ترثها و لا ترثک ، قال: فجُعل نفی الإرث من مقتضى الماهیّة.
و لأجل صعوبة دفع ما ذکرنا من الإشکال فی تمیّز مقتضیات
ماهیّة العقد من مقتضیات إطلاقه، التجأ المحقّق الثانی مع کمال تبحّره فی الفقه حتّى ثُنّی به المحقّق فأرجع هذا التمییز عند عدم اتّضاح المنافاة و [عدم ] الإجماع على الصحّة أو البطلان إلى نظر الفقیه، فقال أوّلًا:
المراد ب «منافی مقتضى العقد» ما یقتضی عدم ترتّب الأثر الذی جعل الشارع العقد من حیث هو هو بحیث یقتضیه و رتّبه علیه على أنّه أثره و فائدته التی لأجلها وضع، کانتقال العوضین إلى المتعاقدین، و إطلاق التصرّف فیهما فی البیع، و ثبوت التوثّق فی الرهن، و المال فی ذمّة الضامن بالنسبة إلى الضمان ، و انتقال الحقّ إلى ذمّة المحال علیه فی الحوالة، و نحو ذلک، فإذا شرط عدمها أو عدم البعض أصلًا نافى مقتضى العقد.
ثمّ اعترض على ذلک بصحّة اشتراط عدم الانتفاع زماناً معیّناً، و أجاب بکفایة جواز الانتفاع وقتاً ما فی مقتضى العقد. ثمّ اعترض: بأنّ العقد یقتضی الانتفاع مطلقاً، فالمنع عن البعض منافٍ له.
ثمّ قال: و دفع ذلک لا یخلو عن عسرٍ، و کذا القول فی خیار الحیوان ؛ فإنّ ثبوته مقتضى العقد، فیلزم أن یکون شرط سقوطه منافیاً له.
ثمّ قال: و لا یمکن أن یقال: إنّ مقتضى العقد ما لم یجعل إلّا لأجله، کانتقال العوضین، فإنّ ذلک ینافی منع اشتراط أن لا یبیع أو لا یطأ مثلًا.
ثمّ قال: و الحاسم لمادّة الإشکال أنّ الشروط على أقسام:
منها: ما انعقد الإجماع على حکمه من صحّةٍ أو فساد.
و منها: ما وضح فیه المنافاة للمقتضی کاشتراط عدم ضمان المقبوض بالبیع و وضح مقابله، و لا کلام فیما وضح.
و منها: ما لیس واحداً من النوعین، فهو بحسب نظر الفقیه ، انتهى کلامه رفع مقامه.
أقول: وضوح المنافاة إن کان بالعرف کاشتراط عدم الانتقال فی العوضین و عدم انتقال المال إلى ذمّة الضامن و المحال علیه فلا یتأتّى معه إنشاء مفهوم العقد العرفی، و إن کان بغیر العرف فمرجعه إلى الشرع من نصٍّ أو إجماعٍ على صحّة الاشتراط و عدمه. و مع عدمهما وجب الرجوع إلى دلیل اقتضاء العقد لذلک الأثر المشترط عدمه، فإن دلّ علیه على وجهٍ یعارض بإطلاقه أو عمومه دلیل وجوب الوفاء به بحیث لو أوجبنا الوفاء به وجب طرح عموم ذلک الدلیل و تخصیصه، حکم بفساد الشرط؛ لمخالفته حینئذٍ للکتاب أو السنّة. و إن دلّ على ثبوته للعقد لو خلی و طبعه بحیث لا ینافی تغیّر حکمه بالشرط، حکم بصحّة الشرط.
و قد فُهم من قوله تعالى الرِّجٰالُ قَوّٰامُونَ عَلَى النِّسٰاءِ الدّال
على أنّ السلطنة على الزوجة من آثار الزوجیّة التی لا تتغیّر، فجُعل اشتراط کون الجماع بید الزوجة فی الروایة السابقة منافیاً لهذا الأثر و لم یُجعل اشتراط عدم الإخراج من البلد منافیاً. و قد فهم الفقهاء من قوله: «البیّعان بالخیار حتّى یفترقا، فإذا افترقا وجب البیع» [عدم ] التنافی، فأجمعوا على صحّة اشتراط سقوط الخیار الذی هو من الآثار الشرعیّة للعقد، و کذا على صحّة اشتراط الخیار بعد الافتراق. و لو شکّ فی مؤدّى الدلیل وجب الرجوع إلى أصالة ثبوت ذلک الأثر على الوجه الأوّل ، فیبقى عموم أدلّة الشرط سلیماً عن المخصّص؛ و قد ذکرنا هذا فی بیان معنى مخالفة الکتاب و السنّة.
الشرط السادس: أن لا یکون الشرط مجهولًا جهالةً توجب الغرر فی البیع؛
لأنّ الشرط فی الحقیقة کالجزء من العوضین، کما سیجی‌ء بیانه .
قال فی التذکرة: و کما أنّ الجهالة فی العوضین مبطلةٌ فکذا فی صفاتهما و لواحق المبیع ، فلو شرطا شرطاً مجهولًا بطل البیع ، انتهى.
و قد سبق ما یدلّ على اعتبار تعیین الأجل المشروط فی الثمن، بل لو فرضنا عدم سرایة الغرر فی البیع کفى لزومه فی أصل الشرط بناءً على أنّ المنفیّ مطلق الغرر حتّى فی غیر البیع؛ و لذا یستندون إلیه فی أبواب المعاملات حتّى الوکالة، فبطلان الشرط المجهول لیس لإبطاله البیع المشروط به؛ و لذا قد یُجزم ببطلان هذا الشرط مع الاستشکال فی بطلان البیع، فإنّ العلّامة فی التذکرة ذکر فی اشتراط عملٍ مجهولٍ فی عقد البیع: أنّ فی بطلان البیع وجهین مع الجزم ببطلان الشرط .
لکنّ الإنصاف: أنّ جهالة الشرط تستلزم فی العقد دائماً مقداراً من الغرر الذی یلزم من جهالته جهالة أحد العوضین.
و من ذلک یظهر وجه النظر فیما ذکره العلّامة فی مواضع من التذکرة: من الفرق فی حمل الحیوان و بیض الدجاجة و مال العبد المجهول المقدار، بین تملیکها على وجه الشرطیة فی ضمن بیع هذه الأُمور، بأن یقول: «بعتکها على أنّها حامل أو على أنّ لک حملها» و بین تملیکها على وجه الجزئیّة، بأن یقول: «بعتکها و حملها» ،فصحّح الأوّل لأنّه تابعٌ، و أبطل الثانی لأنّه جزء.
لکن قال فی الدروس: لو جعل الحمل جزءاً من المبیع فالأقوى الصحّة لأنّه بمنزلة الاشتراط، و لا یضرّ الجهالة لأنّه تابع .
و قال فی باب بیع المملوک: و لو اشتراه و ماله صحّ، و لم یُشترط علمه و لا التفصّی من الربا إن قلنا: إنّه یملک، و إن أحلناه اشترطا ، انتهى.
و المسألة محلّ إشکالٍ، و کلماتهم لا یکاد یعرف التئامها، حیث صرّحوا: بأنّ للشرط قسطاً من أحد العوضین، و أنّ التراضی بالمعاوضة وقع منوطاً به، و لازمه کون الجهالة فیه قادحة.
و الأقوى اعتبار العلم؛ لعموم نفی الغرر إلّا إذا عُدّ المشروط فی العرف تابعاً غیر مقصودٍ بالبیع، کبیض الدجاج. و قد مرّ ما ینفع هذا المقام فی شروط العوضین ، و سیأتی بعض الکلام فی بیع الحیوان ، إن شاء اللّٰه تعالى.
الشرط السابع: أن لا یکون مستلزماً لمحال،
کما لو شرط فی البیع أن یبیعه على البائع، فإنّ العلّامة قد ذکر هنا: أنّه مستلزمٌ للدور.
قال فی التذکرة: لو باعه شیئاً بشرط أن یبیعه إیّاه لم یصحّ سواء
اتّحد الثمن قدراً و جنساً و وصفاً أو لا، و إلّا جاء الدور؛ لأنّ بیعه له یتوقّف على ملکیّته له المتوقّفة على بیعه، فیدور. أمّا لو شرط أن یبیعه على غیره، فإنّه یصحّ عندنا حیث لا منافاة فیه للکتاب و السنّة. لا یقال: ما التزموه من الدور آتٍ هنا؛ لأنّا نقول: الفرق ظاهرٌ؛ لجواز أن یکون جاریاً على حدّ التوکیل أو عقد الفضولی، بخلاف ما لو شرط البیع على البائع ، انتهى.
و قد تقدّم تقریر الدور مع جوابه فی باب النقد و النسیة .
و قد صرّح فی الدروس: بأنّ هذا الشرط باطلٌ لا للدور، بل لعدم القصد إلى البیع .
و یرد علیه و على الدور: النقض بما إذا اشترط البائع على المشتری أن یقف المبیع علیه و على عقبه، فقد صرّح فی التذکرة بجوازه ، و صرّح بجواز اشتراط رهن المبیع على الثمن مع جریان الدور فیه.
الشرط الثامن: أن یلتزم به فی متن العقد،
فلو تواطیا علیه قبله لم یکف ذلک فی التزام المشروط به على المشهور، بل لم یُعلم فیه
خلافٌ، عدا ما یتوهّم من ظاهر الخلاف و المختلف، و سیأتی . لأنّ المشروط علیه إن أنشأ إلزام الشرط على نفسه قبل العقد کان إلزاماً ابتدائیّاً لا یجب الوفاء به قطعاً و إن کان أثره مستمرّاً فی نفس الملزِم إلى حین العقد، بل إلى حین حصول الوفاء و بعده نظیر بقاء أثر الطلب المُنشأ فی زمانٍ إلى حین حصول المطلوب و إن وعد بإیقاع العقد مقروناً بالتزامه، فإذا ترک ذکره فی العقد فلم یحصل ملزمٌ له.
نعم، یمکن أن یقال: إنّ العقد إذا وقع مع تواطئهما على الشرط کان قیداً معنویّاً له، فالوفاء بالعقد الخاصّ لا یکون إلّا مع العمل بذلک الشرط، و یکون العقد بدونه تجارةً لا عن تراض؛ إذ التراضی وقع مقیّداً بالشرط، فإنّهم قد صرّحوا بأنّ الشرط کالجزء من أحد العوضین، فلا فرق بین أن یقول: «بعتک العبد بعشرةٍ و شرطت لک ماله» و بین تواطئهما على کون مال العبد للمشتری، فقال: «بعتک العبد بعشرة» قاصدین العشرة المقرونة بکون مال العبد للمشتری.
هذا، مع أنّ الخارج من عموم «المؤمنون عند شروطهم» هو ما لم یقع العقد مبنیّاً علیه، فیعمّ محلّ الکلام.
و على هذا فلو تواطیا على شرطٍ فاسدٍ فسد العقد المبنیّ علیه و إن لم یذکر فیه. نعم، لو نسیا الشرط المتواطأ علیه فأوقعا العقد غیر بانین على الشرط بحیث یقصدان من العوض المقرون بالشرط، اتّجه صحّة العقد و عدم لزوم الشرط.
هذا، و لکن الظاهر من کلمات الأکثر عدم لزوم الشرط الغیر
المذکور فی متن العقد، و عدم إجراء أحکام الشرط علیه و إن وقع العقد مبنیّاً علیه، بل فی الریاض عن بعض الأجلّة حکایة الإجماع على عدم لزوم الوفاء بما یشترط لا فی عقدٍ، بعد ما ادّعى هو قدّس سرّه الإجماع على أنّه لا حکم للشروط إذا کانت قبل عقد النکاح . و تتبّع کلماتهم فی باب البیع و النکاح یکشف عن صدق ذلک المحکیّ، فتراهم یجوّزون فی باب الربا و الصرف الاحتیال فی تحلیل معاوضة أحد المتجانسین بأزید منه ببیع الجنس بمساویه ثم هبة الزائد من دون أن یشترط ذلک فی العقد، فإنّ الحیلة لا تتحقّق إلّا بالتواطی على هبة الزائد بعد البیع و التزام الواهب بها قبل العقد مستمرّاً إلى ما بعده.
و قد صرّح المحقّق و العلّامة فی باب المرابحة: بجواز أن یبیع الشی‌ء من غیره بثمنٍ زائدٍ مع قصدهما نقله بعد ذلک الى البائع لیخبر بذلک الثمن عند بیعه مرابحةً إذا لم یشترطا ذلک لفظاً .
و معلومٌ أنّ المعاملة لأجل هذا الغرض لا یکون إلّا مع التواطی و الالتزام بالنقل ثانیاً.
نعم، خصّ فی المسالک ذلک بما إذا وثق البائع بأن المشتری ینقله إلیه من دون التزام ذلک و إیقاع العقد على هذا الالتزام . لکنّه تقییدٌ لإطلاق کلماتهم، خصوصاً مع قولهم: إذا لم یشترطا لفظاً.
و بالجملة، فظاهر عبارتی الشرائع و التذکرة: أنّ الاشتراط و الالتزام من قصدهما و لم یذکراه لفظاً، لا أنّ النقل من قصدهما، فراجع.
و أیضاً فقد حکی عن المشهور: أنّ عقد النکاح المقصود فیه الأجل و المهر المعیّن إذا خلا عن ذکر الأجل ینقلب دائماً .
نعم، ربما ینسب إلى الخلاف و المختلف: صحّة اشتراط عدم الخیار قبل عقد البیع. لکن قد تقدّم فی خیار المجلس النظر فی هذه النسبة إلى الخلاف، بل المختلف، فراجع.
ثمّ إنّ هنا وجهاً آخر لا یخلو عن وجهٍ، و هو بطلان العقد الواقع على هذا الشرط؛ لأنّ الشرط من أرکان العقد المشروط، بل عرفت أنّه کالجزء من أحد العوضین، فیجب ذکره فی الإیجاب و القبول کأجزاء العوضین، و قد صرّح الشهید فی غایة المراد بوجوب ذکر الثمن فی العقد و عدم الاستغناء عنه بذکره سابقاً ، کما إذا قال: «بعنی بدرهم» فقال: «بعتک» فقال المشتری: «قبلت» و سیأتی فی حکم الشرط الفاسد کلامٌ من المسالک إن شاء اللّٰه تعالى.
و قد یتوهّم هنا شرطٌ تاسع،
و هو: تنجیز الشرط، بناءً على أنّ تعلیقه یسری إلى العقد بعد ملاحظة رجوع الشرط إلى جزءٍ من أحد العوضین، فإنّ مرجع قوله: «بعتک هذا بدرهمٍ على أن تخیط لی إن
جاء زید» على وقوع المعاوضة بین المبیع و بین الدرهم المقرون بخیاطة الثوب على تقدیر مجی‌ء زید، بل یؤدّی إلى البیع بثمنین على تقدیرین، فباعه بالدرهم المجرّد على تقدیر عدم مجی‌ء زید، و بالدرهم المقرون مع خیاطة الثوب على تقدیر مجیئه.
و یندفع: بأنّ الشرط هو الخیاطة على تقدیر المجی‌ء لا الخیاطة المطلقة لیرجع التعلّق إلى أصل المعاوضة الخاصّة. و مجرّد رجوعهما فی المعنى إلى أمرٍ واحدٍ لا یوجب البطلان؛ و لذا اعترف أنّ مرجع قوله: «أنت وکیلی إذا جاء رأس الشهر فی أن تبیع» و «أنت وکیلی فی أن تبیع إذا جاء رأس الشهر» إلى واحدٍ، مع الاتّفاق على صحّة الثانی و بطلان الأوّل .
نعم، ذکر فی التذکرة: أنّه لو شرط البائع کونه أحقّ بالمبیع لو باعه المشتری، ففیه إشکال . لکن لم یعلم أنّ وجهه تعلّق الشرط، بل ظاهر عبارة التذکرة و کثیرٍ منهم فی بیع الخیار بشرط ردّ الثمن کون الشرط و هو الخیار معلّقاً على ردّ الثمن. و قد ذکرنا ذلک سابقاً فی بیع الخیار .
مسألة فی حکم الشرط الصحیح
و تفصیله: أنّ الشرط إمّا أن یتعلّق بصفةٍ من صفات المبیع الشخصی، ککون العبد کاتباً، و الجاریة حاملًا، و نحوهما.
و إمّا أن یتعلّق بفعلٍ من أفعال أحد المتعاقدین أو غیرهما، کاشتراط إعتاق العبد، و خیاطة الثوب.